失去自由962天，终获无罪判决——吴某某涉嫌职务侵占罪的无罪辩护历程及国家赔偿始末（北京市尚公律师事务所丛华律师）
丛华律师
丛华 律师
北京市尚公律师事务所高级合伙人，北京市律师协会刑法委员会委员，商事犯罪预防与辩护委会会委员。先后毕业于中国人民大学、中国人民公安大学，获中国人民大学法学学士学位，中国人民大学法律硕士学位，中国人民公安大学法学硕士学位，中国人民公安大学法学博士学位。
丛华律师从事专职律师工作近二十年，先后在最高人民法院、北京市及全国多个省市的公安、司法机关开展相关工作，为数百起案件提供辩护、代理、策划、咨询。丛华律师尤为擅长经济犯罪及其它刑事案件的辩护，在刑事辩护领域有着非常丰富的实战经验，并在多起案件的诉讼中最终为当事人赢得了无罪判决、不起诉和撤销案件的胜诉结果，其中不乏在刑事诉讼领域内具有较大影响和实践指导意义的经典案例。丛华律师以其敬业精神，负责态度，专业的技能、高效的工作，以及取得的良好业绩，赢得了当事人一致好评，并在业内有着良好的声誉。
代表业绩
1.福建省福鼎市人民检察院诉赞比亚中国和平统一促进会副会长吴某某非法侵占赞比亚资源控股公司巨额财产一案。丛华律师作为吴某某的辩护律师参与诉讼。受案的福鼎市人民法院经审理后采纳辩护律师的辩护意见，对吴某某做出无罪判决。
2.浙江省嘉兴市公安局向浙江省某某人民检察院移送审查起诉的浙江美隆投资有限公司、高某某等人涉嫌非法吸收公众存款一案。丛华律师作为高某某的辩护律师参与诉讼。受案的检察机关经审查后采纳辩护律师的辩护意见，对全案做出不起诉决定。
3.贵州省某某人民检察院诉山东国际信托公司经理杨某某伙同他人共同侵占华创证券有限责任公司巨额财产一案。丛华律师作为杨某某的辩护律师参与诉讼。法庭审理中，控辩双方经法庭调查、质证、辩论，最终检察机关撤回对杨某某的指控，并对其做出不起诉决定。
4.被害人章某某不服上海市第二中级人民法院、上海市高级人民法院原一、二审认定的曹某某，张某某非法占有章某某投资成立的上海前茂实业有限公司巨额财产的事实不成立，对该二人做出的无罪判决，并向最高人民法院提起申诉一案。丛华律师作为被害人章某某的代理律师参与诉讼。最高人民法院经审理后采纳代理律师的代理意见，以原审确有错误为由，决定将案件发回再审。
5.被告人秦某某不服河南省三门峡市中级人民法院，河南省高级人民法院原一、二审认定其构成爆炸罪的判决，并向最高人民法院提起申诉一案。丛华律师作为秦某某的辩护律师参与诉讼。最高人民法院经审理后采纳辩护律师的辩护意见，决定将案件发回再审。
6.上诉人陈某某不服福建省泉州市中级人民法院一审认定其犯走私珍贵动物制品罪,判处无期徒刑的判决，并向福建省高级人民法院提起上诉一案。丛华律师作为被告人陈某某的辩护律师参与诉讼。福建省高级人民法院最终采纳辩护律师的辩护意见，对陈某某改判为十五年有期徒刑。
7.北京市海淀区人民检察院诉被告人张某某销售假冒注册商标的商品（销售假冒微软公司注册商示Microsoft和Windows的软件商品）一案。丛华律师作为张某某的辩护人参与诉讼，受案的海淀区人民法院采纳辩护意见，将本案认定为单位犯罪，并适用对被告人有利的司法解释，最终从轻判处有期徒刑一年。
8.上诉人李某不服北京市朝阳区人民法院一审认定其犯受贿罪,判处十年有期徒刑的判决，并向北京市第三中级人民法院提起上诉一案。丛华律师作为被告人李某的辩护律师参与诉讼。北京市第三中级人民法院最终采纳辩护意见，对李某改判为有期徒刑三年六个月。
9.滁州市琅琊区人民检察院诉慕某某挪用公款、受贿罪一案。丛华律师作为慕某某的辩护人参与诉讼。受案的人民法院经审理后采纳辩护律师的辩护意见，认为慕某某不构成挪用公款罪，仅以受贿罪从轻判处有期徒刑三年十个月。
荣誉称号
优秀共产党员
社会职务
北京市律师协会刑法委员会委员；北京市律师协会商事犯罪预防与辩护委会会委员。
教育背景
中国人民大学法学学士；中国人民大学法律硕士；中国人民公安大学法学硕士；中国人民公安大学法学博士。
专业文章
《无善刑事证据规则的思考》
《论我国刑事庭前审查程序的独立建构》
《刍议我国反洗钱刑事立法的完善》
《透析中美刑事司法合作中的理念差异背景》
《法治视野中的警察权与公民权的平衡关系》
《非法吸收公众存款罪的犯罪界限及其罪名适用》
案情介绍
本案被告人吴某某，系中国福建省宁德市居民，经常居住地为赞比亚首都卢萨卡，任赞比亚中国和平统一促进会副会长。
2008年7月，吴某某与妻子蒋某某出资设立赞比亚永同昌资源控股公司（以下简称“控股公司”），并被赞比亚矿业部授予矿权许可证。2009年5月，吴某某与同乡叶某某约定对控股公司重组。重组后的控股公司股份由500万增至5000万。其中，吴某某持有30%的股权，其余70%由赞比亚永同昌矿业发展有限公司（以下简称“发展公司”）持有（该公司系叶某某控制的北京永同昌矿业投资有限公司设立的全资子公司）。此后，因吴某某又将部分股权转让他人，所持股份减至19%。
2011年6月，赞比亚矿业部认为控股公司此前的股权变更行为未经其批准，遂以违反赞比亚矿业法为由，限期要求该公司将股权恢复到设立之初（吴某某、蒋某某控股）的原始状态。经原始股东会重新申请并取得矿业部同意后再行变更，否则将依法收回此前授予的矿权许可证。控股公司随即召开股东会协商（会议未形成书面决议，对于是否达成一致意见将股权恢复到原始状态，双方股东各执一词）。会后，吴某某持矿业部函件在赞比亚公司注册处将控股公司的股权恢复到设立之初的原始状态。
此后，发展公司对赞比亚公司注册处提起诉讼。赞比亚高等法院根据实际出资额判决发展公司占有控股公司49%的股权，其余股权转让需依法取得矿业部批准。
事毕，叶某某认为该诉讼未达到其目的，遂以吴某某擅自变更他人股权，涉嫌刑事犯罪为由，向吴某某的户籍地福建省宁德市公安机关提起刑事控告。2011年12月11日，吴某某回国时即被宁德警方以涉嫌职务侵占罪为由采取强制措施，自此被长期羁押。2012年6月18日，案件侦查终结并被移送至宁德市人民检察院审查起诉。后经该院指定，由福鼎市人民检察院于2013年2月7日向福鼎市人民法院提起公诉。直至 2015年12月22日，受案法院做出（2013）鼎刑初字第100号刑事判决，依法宣告吴某某无罪。
2016年3月30日，吴某某依法提出国家赔偿请求。最终，赔偿义务机关宁德市人民检察院决定向吴某某支付人身自由损害赔偿金和精神损害抚慰金共计人民币373092.6元，并负责在侵权行为影响范围内为吴某某消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。
丛华律师于2012年2月接受委托担任吴某某的辩护人，参与了此后的侦查、审查起诉、审判等刑事诉讼全部过程。
在侦查和审查起诉阶段，辩护律师坚持认为此案属于错案，存在公安机关违法立案、违法采取强制措施，域外取证程序违法，检察机关违法批准逮捕等诸多程序问题。而案件本身应系平等主体之间的民事纠纷，不属于我国刑法调整范畴。继而要求公安、检察机关对吴某某先行解除羁押，并在查明事实的基础上依法撤销案件或决定不起诉。然而，这一正确意见未被采纳，以至吴某某身陷囹圄长达962天。
审判期间，先后三次召开庭前会议和开庭审理。由于观点完全对立，控辩双方交锋激烈异常。首次开庭即在高度对抗的节奏中连续进行了四天。庭后，辩护律师意识到，出于追诉职能的本性，控方不可能调取和出示能够证明被告人无罪的证据。遂亲自前往案发地赞比亚调取关键证据。而为避免出现因取证程序瑕疵导致证据不被采纳的情况，故采取委托当地华侨组织聘请赞比亚本国律师收集证据的方式。对于取得的证据，又依法经赞比亚外交部门和我国驻该国大使馆公证、认证，并经我国专业机构翻译后提交。事实证明，在控辩双方对案件罪与非罪争执不下的情况下，正是辩护律师从赞比亚取得的关键证据，对案件的最终正确定性起到了决定性作用。
2014年8月4日，在吴某某被错误羁押近三十二个月后，受案法院终于采纳辩护律师的意见，决定对吴某某先行解除羁押，同时将案件层报至福建省高级人民法院请示。各级法院最终一致认为控方指控不能成立，全部辩护意见均应采纳。遂于2015年12月22日公开宣判吴某某无罪。
辩护词
——实体性辩护意见
尊敬的合议庭、审判长、各位审判员：
北京市尚公律师事务所接受本案被告人吴某某的委托，指派丛华、王辉律师担任其辩护人，并依法参加本案的审理。辩护人现就公诉机关的指控依法发表如下意见。
根据公诉机关有关“吴某某以非法占有为目的，以变更赞比亚永同昌资源控股有限公司股权的方式，将该公司财产占为己有，数额巨大，应以职务侵占罪追究刑事责任”的指控；辩护人指出，本案的焦点问题在于：一是，公诉机关的指控是否与事实相符；二是，吴某某是否具有非法占有他人财产的主观目的；三是，本案应当适用何种部门法予以调整，是否属于我国《刑法》的适用范围。
对此，辩护人认为：公诉机关的指控与本案实际情况不符；吴某某不具备非法占有他人股权的主观目的；本案系平等主体之间的股权纠纷，应当属于民商事法律调整范畴，不属于我国刑法适用范围。
一、公诉机关的指控与本案事实不符，吴某某变更股权是依据赞比亚矿业部的行政指令，并经控股公司各股东方协商一致后实施的，其行为具有合法性。
自2008年7月，吴某某与蒋某某先后在赞比亚出资设立了赞比亚永同昌资源控股公司（以下简称“控股公司”），且在此前后设立了其它9家矿产经营公司，取得44个矿权；同期还以叶小某、叶东某的名义设立了赞比亚冒险投资公司（以下简称“冒险公司”），由吴某某实际管控。
2009年5月25日，吴某某与北京永同昌矿业投资有限公司（以下简称“北京公司”）签订协议，约定共同投资用于赞比亚资源系列项目；吴某某以所拥有的矿权和其它资产作价600万美元出资，占控股公司30%的股权；北京公司以现金1400万美元出资，占有70%的股权，并由其设立的全资子公司赞比亚永同昌矿业发展有限公司（以下简称“发展公司”）代持。前述9家公司与冒险公司一并转为控股公司的子公司。
2009年9月26日，股权转让变更登记完成，北京公司全面接管了11家公司。但因该公司未能足额支付投资款，并持续损害吴某某的股东权益，双方产生纠纷。期间，因吴某某将部分股权转让给叶小某、叶东某，其所持股份减至19%；控股公司又陆续申请了30余个矿权。至此，控股公司股权变更达81%，矿权总计70余个。
2011年6月8日，赞比亚矿业部发函，认定控股公司此前变更股权达80%以上而未经矿业部部长同意；且该公司实际控制的矿区面积累积超过5000平方公里的许可证范围，因而违反了赞比亚矿业法。为此要求控股公司将股权恢复到最初授予矿权许可证时（吴某某、蒋某某控股）的原始状态，经原始股东会重新申请并取得矿业部部长同意后，再行转让股权；并将矿区面积保留在5000平方公里以内。
2011年６月23日，控股公司有关各方在高级顾问Shakumbila（沙库姆比拉）主持下召开会议，就赞比亚矿业部来函所涉及的事项进行协商，并最终同意将股权恢复到原始股东状态。控股公司据此委派律师在赞比亚公司注册处将该公司，以及除冒险公司以外的其余9家子公司恢复到设立之初的由原始股东控股的状态。
事实上,公司注册处只是依法将控股公司的股东变更回公司成立时股东状况。即，吴某某450万股，蒋某某50万股，共计500万股。但此时控股公司的董事和法定代表人并没有变更，仍然是叶剑敏；并且，由于增资扩股，此时控股公司总的股份已变为5000万股，除去原始股东吴、蒋的500万股（10%），其余4500万股（90%）处于一种权利不确定的状态，并未被任何人占有。也就是说，股权恢复只是将控股公司股份恢复到设立之初吴、蒋二的为股东，公司总股份为500万股的原始状态。至于增资扩股后的4500万（其中包括由发展公司占有的70%），只是处于效力待定状态，只要依法经原始股东重新申请后即可重新确定权利人。当然，双方通过协商、仲裁、诉讼等方式予以确定。还需注意的是，由于股权恢复到原始状态，吴某某本人所持有的股份也减少了9%，这些股份同样处于效力待定状态。
此后，发展公司对赞比亚公司注册处提起诉讼。赞比亚高等法院根据实际出资额判决发展公司占有控股公司49%的股权，其余股权转让需依法取得矿业部部长同意信。
上述表明，公诉机关所谓“吴某某未经控股公司大股东发展公司同意私下委托律师将控股公司及其它9家子公司股权转回给原始股东”的指控与事实并不相符。吴某某的行为系依据赞比亚矿业部行政指令，并经各股东方协商一致后实施的，其行为具备合法根据，且未实际占有发展公司的任何股权，未给发展公司造成任何损失。
二、吴某某不存在非法侵占他人财产的主观目的；其与发展公司（北京公司）之间的争端应为股权纠纷，其行为不构成职务侵占罪。
依据我国《刑法》规定，行为人构成职务侵占罪，主观上必须具备非法占有他人财产的目的。因而，认定本案是否成立职务侵占罪的关键在于：吴某某的行为是否以非法占有为目的。
１．股权恢复系因此前的控股公司股权变更违反了赞比亚法律，依该国矿业部的行政指令而为，属于依法必须实施的行为，不具有非法性。吴某某主观上是依法而为，不是寻求非法占有的目的。
根据“期待可能性”的刑法理论，如果能够期待行为人在行为时实施合法行为，其违反此期待实施了违法行为，方可产生刑事责任；如不能期待行为人在行为时实施合法行为，此为阻却责任事由，不负刑事责任。本案中，由于控股公司违反当地法律在先，招致赞比亚矿业部行政指令；在此情况下，将股权恢复到原始状态是其唯一选择，是依行为地法律只能为之的行为。这就决定了行为人在行为时并无期待可能性，不应因此承担刑事责任。因为，不能期待行为人以违反行为地法律为代价而拒绝为之；如此，只能招致更为严重的后果。况且，该行为并不必然违反我国《刑法》，并不必然招致我国《刑法》的否定性评价。
２．依据赞比亚矿业法的规定，如果不依行政指令而为，相应的探矿权、采矿权将被收回，控股公司、子公司，以及全体股东的利益都将受到严重损害。因而行为人的行为初衷仅在于维护公司利益，保护股东权益，而决不是以非法占有为目的。更何况，刑事立法的目的在于保护法益，而决不是为了惩罚做了好事的人。
３．争议双方一致认可此前曾就是否同意将股权恢复到原始状态进行协商，而辩方证据也显示双方曾就将股权恢复到原始状态达成过一致意见，因而不存在吴某某以非法占有为目的，利用职务之便实施股权变更行为。
即便现在双方就协商是否达成一致意见各执一词；但是，如前所述，由于是依照当地法律和行政指令必须实施的行为，因而无论是否达成一致意见，都必须将股权恢复到原始状态。而双方对于是否取得一致意见的争执，恰恰说明本案在性质上仅仅属于股东间的股权纠纷。至于双方是否就股权恢复问题达成了一致意见，丝毫不影响本案属于股权纠纷的法律定性。
４．股权恢复到原始状态后，吴某某并没未进行非法处置，而是积极寻求协商解决争议。赞比亚高等法院也曾以强制令的方式要求双方回到约定的仲裁地—北京进行促裁。控方提交的证人证言也可证实吴某某回国目的就是寻求与北京公司通过协商或仲裁解决纠纷；却由于公安机关介入，致使协商仲裁未能展开。这都足以证明吴某某并没有非法占有他人财产的主观目的。
5．当发展公司对赞比亚公司注册处提起民事诉讼，并在赞比亚高等法院做出生效判决后，双方即实际履行。此种民事手段的解决方法，也进一步证明了双方的股权纠纷性质。
6．事实上，由于控股公司董事职务、银行签字权、公章以及设备、办公用品等均由叶剑敏、叶北阳等人享有和实际掌控，因而发展公司从未失去对控股公司和公司财产、矿权的控制，先前的股权恢复行为未对其造成任何损失。
据此，吴某某不存在非法占有他人财产的主观目的，其行为初衷在于维护公司和股东的矿权利益，本案是一起典型的股权纠纷，不构成刑事犯罪。
三、股权争议，系平等主体之间的经济纠纷，应受公司法等民商事法律调整；本案不属于我国《刑法》适用范围，检察机关对案件定性错误。
1．我国《刑法》规定，职务侵占罪所侵害的法益应当是行为人所属公司、企业、或其它单位的财产所有权，犯罪对象则是该公司的财产。而检察机关指控“吴某某的行为方式是变更股权”，因此，正确界定股权的性质，有利于本案的正确定性。
依据民商法理论，股权是专属于股东的财产性权益，不属于公司财产。在股东的出资行为完成后，公司取得了财产所有权，股东对公司享有债权，并依据出资比例取得相应的股权，享有取得股息、红利分配等股东权益。所以，股权变动只涉及股东间的股权利益，公司的财产则不会受到任何侵害。
显然，本案中将股权恢复到原始状态，只涉及股东权益，不会侵犯到公司的财产所有权，不符合职务侵占罪的构成要件，当然不能成立该罪。
2．根据刑法的谦抑性精神，刑法只是其它部门法的保障法，具有保障性和补充性，只有当一般部门法不能充分调整和保护某种法益时，才可借助刑法的调整和保护。而当以刑罚之外的法律手段足以定纷止争之时，当然要首先适用。
本案中，双方争议已经通过民事诉讼予以初步解决，后续问题也可以也应当通过协商、仲裁等方式化解。该股权纠纷并不存在任何受侵犯的法益，不具有刑法意义上的社会危害性，不应上升至刑法调整范畴，而只能适用公司法等民商事法律予以调整。
3．控股公司系赞比亚法人，不属于我国《刑法》保护的主体；吴某某的行为也未侵害我国《刑法》所保护的法益，并不属于我国《刑法》适用范围。
一是根据《刑法》第2条、第13条关于任务、犯罪概念的规定，我国《刑法》所保护的是我国国家、集体和个人的合法权益，所定义和惩治的犯罪行为是侵害了我国主体的行为，不包括外国主体的相关权益。《刑法》分则第五章侵犯财产罪所保护的类罪法益，也指向的是我国国家、集体和个人的财产所有权，也非外国主体的财产所有权。《刑法》第271条职务侵占罪所保护的具体法益，也仅仅指向我国公司、企业或者其它单位的财产所有权。其中“公司”更是被明确指出为依据我国《公司法》规定，并在我国境内设立的公司。
而本案的所谓“被害人”— 控股公司，却是依据赞比亚法律在赞比亚境内注册成立的，当然不属于我国《刑法》保护的主体，该公司的财产权，也不属于我国《刑法》所保护的法益。
二是《刑法》第8条关于保护管辖权的规定，外国人在我国领域外对我国国家或者公民的犯罪，必须是按照犯罪地法律也应当受到处罚的，才可适用我国《刑法》。而根据平等原则和不禁止有利于被告人的类推的刑法理论，该规定当然也应适用于在境外的我国公民。
很明显，本案行为指向的是赞比亚主体，该行为是依据当地法律而为的合法行为，不属于刑事案件，更谈不上刑事处罚，因而本案不属于我国《刑法》适用范围。
综上所述，检察机关指控与事实不符，认定吴某某构成职务侵占罪缺乏法律依据；其先予混淆了两个不同的法律关系，将本是股东之间的股权纠纷错误地认定为一方非法占有公司财产的行为，继而忽略了刑法的保障功能和补充功能，做出了错误判断。吴某某主观上不具备非法占有他人股权的目的，客观上是依法和在协商一致的情况下实施的转让股权的行为，且未实际占有发展公司的股权和财产；其行为不具有法益侵害性，不符合职务侵占罪的构成要件，也不构成刑事犯罪。本案应当定性为股东之间的股权纠纷，并应适用民商事法律予以调整，且不属于我国《刑法》适用范围。
辩护人意见如此，诚望合议庭予以采纳。
此致
福鼎市人民法院
辩护人：丛华
年 月 日
注：第一项下三处加下划线的黑体字为本案事实，与控方起诉书中的指控相区别
补充辩护词（一）
——实体性辩护意见
尊敬的合议庭、审判长、各位审判员
辩护人现就全案诉讼过程中所涉及的实体性问题，发表如下补充意见：
关于股权恢复到原始状态是否利用职务便利的问题
依据我国《刑法》规定，所谓的“利用职务上的便利”，主要是指行为人利用其在本单位中所担任的职务形成的便利条件。
该规定适用于本案中所产生的问题在于：在所谓的案发时，吴某某早已不是公司的董事和法定代表人，被取消了银行签字权，也并不掌控公章。而根据叶剑敏的当庭陈述，依据赞比亚当地法律，更为注重董事的签字权。因此，在上述情况下，吴某某显然不具备 “职务上的便利”，不可能独立完成股权恢复。而控方又没有证据显示吴某某伪造了董事签名和公司公章，甚至没有实施股权恢复行为的具体行为人是谁的重要证据。究竟是如吴某某所述：股权恢复是由控股公司委托其律师，并在发展公司的律师的配合下共同完成的？还是如控方指控所述，是吴某某的律师独立完成的？这是显然是关系到本案定性问题的重要证据。如果没有充分的证据支持，没不能断然否定吴某某的陈述，就不能证实吴某某实施了“利用职务便利”的行为，就不能证明吴某某的行为符合了职务侵占罪的构成要件。而在双方各执一词，又均因证据不足，不能给予充分证明的最终结果，只能是利益归于被告人。即，采信吴某某的陈述：“经控股公司一致决议，由双方律师共同实施完成股权恢复行为，持有公章的董事、法定代表人叶剑敏给予了配合。”
此致
福鼎市人民法院
辩护人：丛华
年 月 日
补充辩护词（二）
——程序性辩护意见
尊敬的合议庭、审判长、各位审判员
辩护人现就全案诉讼过程中所涉及的程序性问题，发表如下意见：
一、关于公安机关违法立案
依据我国法律规定，刑事案件的立案标准是“有犯罪事实需要追究刑事责任。”而控方证据显示，在立案之初，本案只存在北京公司的单方指控和其提供的书面材料（且并不符合证据形式的要求），以及叶金阳等人的证言。此时公安机关未经初查，未经境外实地取得确凿的证据，尚不能确定是否有犯罪事实发生，案件并不符合立案标准。控方证据又显示，叶金阳、叶北阳向名为“陈书记”之人递交了情况反映材料，该人做出批示后，公安机关遂于8月23日做出立案决定。我方认为，是案外因素导致公安机关在本案不符合立案标准时便做出立案决定，此举应属违法立案。
二、关于公安、检察机关违法采取强制措施
一是公安、检察机关在对吴某某予以刑事拘留、逮捕，延长侦查期限之时，同样尚未进行实地取证，不能确定是否有犯罪事实发生，此时采取强制措施，应属违法。
二是吴某某户籍地在宁德地区，其没有逃避诉讼的行为，没有人身危险性，符合取保审的条件；公安、检察机关也可以通过限制其出境，扣留护照等措施防止其离境。但各级机关却不予办理，以至其被羁押长达21个月；事实证明，在此期间，控方也只对其进行了区区十余次询问，完全没有长期羁押必要。特别是当辩方提交一系列证据，导致本案事实可能发生重大变化之时，仍然不予取保候审，此举当属滥用强制措施。
需要指出的是，在实施羁押的21个月里，各级机关虽然履行了相应的法律手续。但是，以押代审的方式不仅彰显了其效率低下，人为地增加了当事人的诉累，浪费了司法资源；更为严重的是，这是与新《刑事诉讼法》保障人权的立法精神是相背离的，其背后引申出的是追诉机关的权力滥用。
三、关于公安机关非法取证
一是控方证据并未出示公安机关在境外取证的相关法律手续，特别是境外接洽机关的法律手续。
二是公安机关自境外取得的证据也不符合形式要求，包括：公安机关未依法制作证据提取人、提取时间、提取地点的工作说明；无境外警察机关配合取证的证件和其它手续；境外证据提交单位、报案单位无主体身份证明，及合法的委托手续等。
三是公安机关境外取证的过程应当依法做出说明，公开其差旅支出凭证，以排除一切合理怀疑。
四是公安机关取证不作为。根据《刑事诉讼法》的有关规定，公安机关有义务搜集证明犯罪嫌疑人有罪、无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但是，对于“2011年６月23日，控股公司有关各方是否在高级顾问Shakumbila（沙库姆比拉）的主持下召开会议，就赞比亚矿业部来函所涉及的事项进行协商，并最终同意将股权恢复到原始状态”的关键性证据。即，参会各方的证人证言，公安机关却未能予以调取和核实。而对于究竟是谁具体实施的股权变更行为，该人在赞比亚注册处办理手续时的签名、委托手续等关键性证据，公安机关在境外取证时同样未能调取。而只是在没有任何证据的情况下，简单地采用了叶金阳、叶北阳、叶剑敏等人的单方陈述。
最后，需要说明的是，本案的事实是清楚的，即，吴某某是为保护控股公司权益，在取得各股东方一致意见后，依据当地行政指令实施的变更股权行为。本案的性质也是明了的，即，这是一起典型的平等主体之间的股权纠纷，应当适用民商事法律予以调整。人民法院应当据此做出判决。
在此，我们一并表示对合议庭的感谢。在历经侦查、起诉，审判三个诉讼阶段的全过程中，只有在法庭上，我们才感受到了相对的公平，尽管我们多次依法反对均被认为无效，尽管我们多次的合理要求也没有得到法庭支持，但毕竟是感受到了些许诉讼法治所要求的平等对抗。即，我们和对方有了平等对话的机会，并相对充分地发表了自己的意见，这已经是极为难能可贵的。当然，如果这唯一的公平都不能得到保障，庭审之结果，也将不难想象。
同为法律人，在合议庭做出判决前，我们呼吁各位法官，各位真正的司法者，你们掌握生杀予夺的大权，希望你们能够慎重，并能够秉持程序正义的要求，认真判断本案的法律适用，立案的合法性，强制措施的合法性，证据的合法性，判断本案是否事实清楚、证据确凿？是否能够排除合理怀疑？是否应当以国家公权力干涉这样的经济纠纷？只有如此，做出的判决才会具有说服力，才能被认为是公正，才能赢得大家的尊重；否则，即使将判决结果强加于当事人，也只会丧失司法的公信力，只会使司法的权威彻底蒙羞。
截至今日，本案历时二十一个月，辩护人竭尽全力，不能以法律维护当事人的合法权益，内心自有作为法律人的痛苦。吴某某最终能否获得公正的裁判结果，我们目前也不得而知。在现有的环境下，控方有能力通过政法委协调办案，通过公、检、法三长会议实现已方的诉求，叶金阳等人也可以通过取得类似“陈书记”的批示来达到其个人目的。但也相信，在正义到来的一天，错案终将被追究；违背正义的人，也必将被正义所严惩；届时，其将无法逃脱。借用陈毅元帅的一句话：“不是不报，时间未到……！”法庭之上，公诉人言之凿凿，但也相信其内心自有公断。在此，告之本案所有的诉讼参与人：无论判决结果如何，天理昭昭，蒙冤者必有昭雪之日！我们坚信，正义终将被实现！至于，正义是否就在当下，我们拭目以待！
此致
福鼎市人民法院
辩护人：丛华
年 月 日
补充辩护意见（三）
尊敬的合议庭、审判长、各位审判员：
辩护人现针对本案二次开庭质证中所涉及的相关问题发表补充辩护意见。
一、根据辩方出示的证据“赞比亚公司注册处关于控股公司在
2011年７月11日至10月3日的股权状况的回函”，以及“控股公司的全部工商注册文件”显示，
1.在此之前，控股公司总的股份已增资变为5000万股；
2.所谓的股权恢复只是将控股公司设立之初的吴、蒋二人的股东资格和占有500万公司股份的事实状态予以明确。至于增资扩股后的4500万（其中包括由发展公司占有的全部股份），并未被任何人占有，而只是处于空白状态，只需依法定程序重新确定即可明确。
3.由于股权恢复到原始状态，吴某某本人所持有的控股公司股份也减少了9%，这些股份同样需要依法定程序重新确定。
可见，发展公司的股权从未被任何人占有，其只需依法和依约而为，即可重新确认股东身份和占有控股公司的股权，控方指控的吴某某非法占有他人股权，与事实不符。并且，吴某某明知股权恢复会减少其名下股权份额，却仍然依矿业部指令，在与发展公司协商一致的情况下将控股公司股权恢复到原始状态，其主观上是为保护公司矿权而依当地法律而为，不存在任何非法目的。
二、上述证据还显示，叶剑敏曾于立案前的2011年8月12日前往赞比亚公司注册处查询，并在吴某某到案后的12月20日向赞比亚公司注册处致函，并获得公司注册处的回函。因而其与叶金阳等人应当明知股权并未被吴某某占有的实际情况，而控方证据中对此却并未有所显示。由于可以推定，如是叶剑敏、叶金阳故意隐瞒，则涉嫌诬告和妨害司法；而如果是公安人员已经获悉所谓股权恢复的真实情况却有意隐瞒，则涉嫌渎职犯罪；即便公安机关不存在渎职行为，却由于在二次延期审理，二次补充侦查，以及长达六个月的侦查期内，甚至前往境外实地取证均未能取得这一关键性的证据，仍然是一种失职行为。
三、辩方提交的上述证据还显示，自对控股公司控股以来，叶剑敏、叶金阳、叶北阳、叶冠儒始终作为控股公司的秘书（法定代表人）和董事、该公司的财产始终由其控制和支配，即发展公司、北京公司从未失去对控股公司的掌控，股权恢复到原始状态未对其造成任何财产损失。
四、根据辩方出示的证据“赞比亚警察总署关于外国警察入境调查的函”，以及辩护人听取的“赞比亚当地律师与该国警方就我国警方入境取证具体情况的交谈”获悉，本案中，我国警方出境取证由于未曾遵守当地有关法律，取证过程被终止，故而其未能获得有关材料的原件，所取得的证据无效。
五、根据辩护律师听取的“赞比亚当地律师与该国矿业部工作人员就本案中所涉及的股权恢复到原始状态有关情况的交谈”获悉，矿业部出具的行政指令不可违反，此前并无先例表明可以在不将股权恢复到原始状态的情况下而获得部长的同意变更信，仍何人都不能违反这一法律而取得例外。
六、辩方提交的其它证据显示。
1.我国警方此次出境取证，擅自在当地游玩，接受当事人的吃请。这一事实亦为控方出示的叶剑敏的自述材料，公安人员郜寿敏、林致峰、林剑的情况说明所印证。虽然警方抗辩已经支付了相关费用，但其费用支出与当地实际生活水平差距明显，游玩所耗费的时间也与实际情况严重不符，因而明显虚假。况且，即便支付了相关费用，依然是接受了当事人的吃请，难以保证公正的立场。因此，基于刑事诉讼法有关回避原则的要求，上述公安人员取得的全部证据不能进入诉讼。
2.吴某某回国前曾向包括控股公司各股东方，以及有利害关系的第三方发函，表明回国协商股权纠纷的意图，叶金阳代表北京公司签收转发了该文件。由此可以证实吴某某始终本着协商解决纠纷的态度，并否定了叶金阳、叶剑敏在庭上有关“吴某某从未与之协商和不知其回国”的虚假陈述。
综上，本案的股权纠纷性质已然十分清楚明了，对吴某某继续羁押是对其人权的侵犯。为此，辩护人再次要求法院本着尊重人权，维护法律尊严和司法公信的态度，先行变更强制措施为取保候审，解除对其人身自由的限制，继而尽快依法做出无罪判决。
此致
福鼎市人民法院
辩护人：丛华
2013年12月12日
律师解析
本案源于控股公司两大股东吴某某与发展公司之间的经营矛盾。在双方协商解决期间，由于赞比亚矿业部发布行政指令，故吴某某在赞比亚公司注册处将控股公司的股权恢复到最初成立时的由吴某某及其妻子蒋某某控股的原始状态。由此引发双方在赞比亚的争议纠纷，以及此后在我国的刑事诉讼。
仅就本案罪与非罪的问题而言。一是由于将控股公司股权恢复到原始状态的行为系依照赞比亚矿业部的行政指令做出，且恢复股权前吴某某即有与发展公司协商处理，恢复股权后还发函要求召开股东会会议协商处理股权纠纷，说明吴某某有解决股权争议的意愿，主观上没有非法占有的目的。二是客观上吴某某在恢复股权时，已被取消控股公司的董事、法定代表人、总经理等职务和银行签字权，不具备控股公司职务便利。恢复股权后，公司银行签字权等经营管理权仍由发展公司掌控，故吴某某利用职务便利的特征并不明显。三是控股公司共有5000万股，股权恢复后，只是将其中500万股恢复到吴某某及其妻子蒋某某名下，其余4500万股属于权利未定状态。吴某某并未取得全部的股份，也未对控股公司的财产进行实际处置，没有实施非法占有他人财产的行为。四是本案争议双方的股权纠纷可以通过约定的仲裁或民事诉讼方式解决，赞比亚司法机关也就此做出过判决，从刑法的谦抑性考量，本案不具有刑罚当罚性。
由此，公诉机关对吴某某犯职务侵占罪的指控不能成立。受案法院采纳辩护律师的无罪辩护意见，对吴某某做出无罪判决是正确的。
需要指出的是，诉讼中，公安机关曾前往赞比亚取证，但由于未遵守当地有关法律，取证过程被勒令终止。其前期取得的证据不能反映本案的真实状况。特别是，由于控方指控吴某某是以擅自变更股权的方式实施的职务侵占行为，因而其必须提供证据证明控股公司股权登记状况。但控方于诉讼中却不能提供这一证据。鉴于控方的不作为，辩护律师亲赴赞比亚，并了解到股权恢复只是将争议股权设置为待定状态，只需依法定程序重新确定即可明确，并非为任何其他人占有。这一事实的发现和证明，对于吴某某最终获得无罪判决有着至关重要的意义。
然而，由于取证能力的限制，辩护律师无法直接向赞比亚注册处调取这一关键证据。为此，辩护律师通过当地华侨组织委托赞比亚本国律师收集这一关键证据，经由赞比亚外交部门和我国驻赞比亚大使馆公证、认证后，再带回国内将原件和翻译后的文本一并提交。事实证明，这一方法不仅解决了证据本身的可采性问题，而且有利于实现辩护律师的自我保护。
总之，本案是一起典型的平等主体之间的股权纠纷，应当由争议双方通过协商、仲裁，以及民事诉讼等方式寻求解决。由于没有法益受到侵害的情况发生，不具有社会危害性，国家公权力本不应介入。但国内公安、司法机关的插手干涉，一方面使吴某某的人身权利遭受严重侵犯。另一方面，国家公安、司法机关的形象也因此受到削弱。有理由相信，如果不能以有效的司法程序对公权力的行使进行监督和制约，如果不存在有效的错案问责机制，类似的事情恐难以得到根治。
办案心路
一纸无罪判决的签收，宣告了蒙冤四载的吴某某的清白。本案并非是“疑罪从无”，而是真真正正的以事实、证据和对法律的正确认识，为当事人赢得的无罪判决。只是，这样的胜诉，于吴某某，于辩护律师，于国家的司法，都是苦涩的。因为这场诉讼本就不应该发生。
依据我国刑事诉讼法，刑事案件的立案标准应当是“有犯罪事实，需要追究刑事责任”。然而，本案的侦查机关，宁德警方，在没有查证是否存在犯罪事实的情况下，仅仅依据叶某某的单方控告，即行立案侦查。更是在未经实地调取证据原件，未经查证是否存在犯罪事实，也即是否存在所谓的被害人的财产被侵占的情况下，便对吴某某予以刑事拘留。此后的检察机关批准逮捕、提起公诉，也都没能查明本案是否存在犯罪事实，更不用说所谓的犯罪事实是否是由吴某某实施的问题了。若不是辩护律师放手一搏，前往赞比亚取得关键证据，证明本案并不存在犯罪事实，吴某某的命运恐怕也是可想而知的。而查明是否存在犯罪事实，本不应该是辩护律师的责任。
尤其需要提及的是，公开宣判原本定于2015年11月12日，但检察机关为避免因宣告吴某某无罪，也就是认定该机关错误决定逮捕和提起公诉而带来的负面影响，在此前一天提出了撤诉申请。这无异于一种流氓行径。为此，辩护律师以一纸辩文对控方进行了痛斥，提出了“司法还是流氓”的严肃问题，同时要求受案法院端正立场，严守司法底线，驳回控方的撤诉申请，依法公开宣判。最终受案法院秉持公平正义的理念，依法做出了无罪宣判。
长达四年的刑事诉讼，期间更有长达三十二个月的羁押。权力者穷尽了刑事诉讼法所能赋予的一切手段，却因辩方的斗争而最终被判“技术击倒”。只是，这样的胜诉却无法弥补蒙冤者的损失。三十八岁的吴某某，用四年时光，一头白发，换来本应有的自由和清白，这充其量就是一场惨胜。命运多舛，人生如棋！从来没有什么胜利而言，挺住意味着一切！
具有讽刺意义的是，公诉人曾于庭审后表示对辩护意见的说理性颇为认可，主审法官在宣判后也对吴某某说“你应该庆幸找到了一名好律师”。但这不足为喜。如果存在公正、高效的司法，又何至于对辩护律师给出如此高的评价？唯有吴某某一句肺腑之言，“有你是我的幸福”，让我的胸口一热！四年的战斗，值得！
