NO.36 | 新《公司法》下，董监高的“忠实”义务如何判定？

忠实义务主要解决利益冲突的问题，概括而言，指公司负责人在处理公司事务时，必须出自公司的最佳利益的目的，而董事不能利用职位的便利，图谋自己或第三人的利益;即执行公司业务时，应作公正且诚实的判断，以防止负责人追求公司以外之利益，至于何种行为，构成对忠实义务的违反，有待法院一步将之型化。

以美国法之经验而言，类型上可分成五大可能反忠实义务的案件：

(一)董事与其公司之间的交易，即通称之自己交易或自我交易（self-dealing），本质上自己代理或者双方代理的行为

比如，A公司的董事长利用职权李某，以10亿元价格购买甲自己市价2亿办公楼，套取了不法利益，谋取利益8亿元，导致A公司转亏为盈。

(二)有共同董事的两家公司之间的交易

(三)董事侵吞或利用属于公司的机会(corporate opportunity)。

新《公司法》第183条规定，董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：

（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；

（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

什么是“属于公司的商业机会”？

结合最高院（2012）民四终字第15号指导性案例以及相关审判实践，其认定需要确认：（1）公司利用商业机会在事实和法律上具有可能性；（2）公司为获取该商业机会实施了必要的准备和努力，从而可以在一定程度上确定该商业机会属于公司。董监高剥夺公司商业机会的行为本质上属于侵权行为，在认定中还需审查因果关系、损害后果和主观方面等。值得一提的是，新公司法也允许董监高在履行报告和表决程序后实施该等行为，充分保护了公司作为民事主体的意思自治权利。

在司法实务中，李某某将其任职高管的美谷佳公司全资子公司华佗在线公司的业务交由其实际控制的友德医公司经营，谋取了属于华佗在线公司的商业机会，损害了华佗在线公司的利益，违反了对华佗在线公司所负忠实义务和竞业禁止义务。

(四)董事私下与从事竞争的行为

新《公司法》第184条：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务”。

关于“同类业务”的范围，本次公司法修订第一次和第二次征求意见稿均表述为“存在竞争关系的同类业务”，但新公司法未将同类业务限制于“竞争关系”，对董监高的同业竞争行为进行了严格限制。另一方面，法律对同业竞争的限制本质上也是对公司商业机会的保护，“自营或者为他人经营”的董监高不一定会剥夺公司的商业机会，“为自己或者他人谋取”的董监高也常常只任职于一家公司，但两条规定相结合，不仅保护了公司的利益，也保护了董监高的利益，给董监高的任职行为提供了明确的指引。

(五)董事从交易中得到私人利益，如付董事作为中间人的佣金等

上市公司董事长、实际控制人，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，将上市公司资金用于个人营利活动。

简而言之，忠实义务在于解决公司负责人与公司之间利益冲突的问题，与公司交易（比如自己代理和双方代理）、利用公司资产、信息与机会、与公司竞争（竞业禁止）。