拨云驱雾终见日，反败为胜真功夫——温兴斌律师在第三人撤销之诉案中的胜诉智慧与辩驳力量

编者导言：

第三人撤销之诉，是指因不能归责于本人的事由未参加诉讼，而对他人之间已经生效的判决或裁定提起撤销其错误的诉讼。作为一种新类型案由，其以原案中的双方当事人为共同被告，要求撤销原判决或原裁定，其制衡的张力不仅有直接的原案当事人，而且还可能有原案的承办法官。此类案件的原告方，其胜诉难度可想而知，如巧遇疑难，真乃不次于蜀道之难。

2016年元月，作为被告的楼某带着一份被诉案件的材料从杭州而来。温律师审阅后，当即献议，如欲有效应诉，必须以攻为守，先得以原告身份另行提起第三人撤销之诉，将被诉案件中作为证据使用的两份错误判决先行撤销，否则，被诉案件必败，因为其中已生效的该两份判决对前提事实已经错误认定并判决。

于是，在当事人的请求下，温律师迎难而上，毅然代理原告启动了第三人撤销之诉，同时申请被诉案件中止审理。

然而，该第三人撤销之诉旅途的曲折坎坷却令人难以想象。基于疑难或其他原因，该案一审就被金华中院以主体不合格为由裁定驳回起诉，二审被浙江省高院以相同理由裁定驳回上诉。遭遇如此挫折时，温律师没有失去对法律与自我认知的坚定信念。他以更加昂扬的斗志，立即向最高人民法院提起申诉。通过充分举证与有效说理，他的正确代理意见终获认可，最高法以（2017）民申3857号民事裁定书“指令浙江省高级人民法院再审本案”。

于是，案件又回到省高院，另行组成合议庭再审后，结果撤销其上述两个驳回起诉的裁定，指令金华中院继续审理。2018年9月3日，金华中院重新立案，再经过两年多的诉讼激战， 2020年12月法院终于下发了判决书，判决撤销被诉案件中作为证据使用的原两份判决，纠正了原生效判决的错误。对此，被告（１）提起上诉，2021年5月份，省高院审理后依法驳回上诉，维持原判。至此，温律师代理的该第三人撤销之诉才落下胜诉帷幕。

温兴斌律师，是一位享誉浙江大地的著名律师。执业二十多年来，他“仗义执言为民解难，知行雄辩彰显赤胆”，曾留下许多富有价值的办案材料与经验。本第三人撤销之诉即为其一。本案历经五年，迷雾重重，其能拨云驱雾，反败为胜，维护了法律的正确实施，维护了社会的公平正义，其中的胆识、坚毅、智慧与方略，值得肯定与探究。为此，特摘片段资料如下，以供读者鉴赏。

第三人撤销之诉起诉状

原告：朱某某，张某某，楼某。

被告（1）：义乌市某某经济合作社，被告（2）：义乌市某某有限公司。

诉讼请求

一、撤销错误的（2014）金义民初字第2630号与（2015）浙金民终字第1195号民事判决（以下简称“2630号判决与1195号判决”）；二、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由

一、原告在2016年元旦前后才知悉有“2630与1195号”诉讼案

2016年元旦前后，原告分别收到义乌市人民法院邮寄的（2015）金义民初字第3261号案诉状副本、证据与开庭传票。阅后才惊讶地发现，曾几何时，竟有过“2630号判决与1195号判决”！并且该判决不仅与原告有直接利害关系，而且错误严重，直接损害到原告的民事权益。

二、原告是“2630号与1195号判决”案的直接利害关系人

被告（1）是“2630号判决”中的原告，被告（2）在其中当被告。在该案件中，被告（1）诉被告（2）返还多付的工程款123万元及其孳息184万元。由于其所涉的工程与工程款，当初因原告方承包被告（2）下属的施工三处，都是由原告方直接与被告（1）发生关系的，工程由原告方施工，工程款也由原告方与被告（1）结算，并直接抵付原告方。若该工程款果真多付了，那最终还是要原告方退还的，因而原告方是该案的直接利害关系人，依法应列为第三人参与诉讼。

三、原告非因自身事由而未获程序机会即未参与“2630与1195案”诉讼

被告（1）与原告方就所涉工程款事宜在2004至2005年间早已有过诉讼；其明知所涉工程款是以房屋折抵方式直接抵付原告方的，而根本就不是支付于被告（2），如确实存在多付，要主张返还的，则可直接起诉原告方；可是在“2630号判决案”中，却故意起诉被告（2），同时也不列原告方为第三人。被告（2）也是明知所涉工程与工程款均为原告方承包与收取，具体数额与来龙去脉只有原告方知其详情，依法与按理都应告知原告方或申请法院通知原告方参与诉讼的；可是其故意隐瞒此事，对原告方一个电话都不给，致使原告方完全不知有“2630与1195案”发生，所以未能参加诉讼。

四、已生效的“2630与1195号判决”，存在明显而严重的错误

1、“2630与1195号案”审理中，法院没有依法通知第三人即本原告方参加诉讼，程序错误。从相关证据中，法院应当知道：被告（2）施工三处是原告方清水承包的，工程款的结算只有原告方才知悉详情并能提供更多证据，原告方属于具有直接利害关系的第三人。根据民诉法第56条第一款，法院宜应告知或通知第三人参加诉讼。可是，一、二审均没有告知第三人，致使第三人未能参与诉讼，程序错误。

2、更为严重的是，认证明显错误。在涉及应付工程款数额这一焦点问题上，可看出该案中至少有五份相关证据：一是扮演原告角色的被告（1）提供的证据A：调查报告（认为工程造价4291158元）、证据B：义乌市审计局的审计报告（认为工程造价4291158元）、证据C：义乌市建设银行审核报告（含括在证据B中确认工程造价5521653元）；二是扮演被告角色的被告（2）提供的证据D：建设单位与施工方的决算书《契约》（确认工程造价5521653元）、证据E：[2005]浙民一终字第74号、75号民事判决书。这几份证据中，证据A与B一致，可证造价4291158元，而证据C、D、E也一致，均可证造价5521653元；这两组证据，证明内容不一，相互对立，逻辑上不能同真。根据认证规则，是要去伪存真、去芜存精的，可是，2630案中在认证部分对该五份证据的三性即真实性、合法性与关联性都予以了认定，可在论证分析部分却仅采纳了证据B，从而否定了证明力强大的证据链C、D、E。这一认证舍本逐末，自相矛盾，致命错误。

3、该认证失误直接导致了关键事实的认定错误。“2630与1195号案”仅依据证据B即义乌市审计局的报告，就武断认定应付工程款为4291158元，这是明显错误的。

证据D《契约》、证据E[2005]浙民一终字第74号、75号民事判决书可以证明，建设单位与施工方对所涉工程价款已经决算，达成合意，双方已一致确认工程造价为5521653元，而且不久即履行完毕。因而，以错误的审计报告为依据，认定工程款为4291158元，这是该错案发生的致命点。

五、“2630与1195号判决”，已成了损害原告方合法权益的证据

基于“2630号与1195号判决”的生效与执行，被告（2）现在已经在义乌法院起诉原告方（案号为[2015]金义民初字第3261号），其要求原告方返还该判决中的多付工程款及孳息307万多元。被告（2）起诉的唯一依据是生效的“2630号与1195号判决”，其起诉的逻辑范式是，既然法院判决其向被告（1）返还多付的工程款及孳息，那么，由于原告方是其施工三处的清水承包者，所以其就转而起诉原告方返还多付的工程款及孳息。该逻辑思路十分清晰。因此，该错误的“2630号与1195号判决”，已威胁或将损害到原告方的合法权益。如果不将其依法撤销，则[2015]金义民初字第3261号案的判决又将成为一个冤案。

因此，依据我国《民事诉讼法》第56条第二款规定，原告特依法提起诉讼，敬请贵院以法为尊，实事求是，依法审理，并判如所请！

此致

金华市中级人民法院

原告：朱某某，张某某，楼某

016年元月10日

编者点评：

优秀起诉状往往规范严密，内容完整，重点突出，合法合理；温律师执笔的该份诉状除了具备这些特质外，同时还采用了或露或藏的策略性技巧，语言精简准确。为让法官明晰案情，在事实陈述上重点突出，详尽清晰。但为使对方模糊视线，在理由援引与关键细节上又灵活地能简就简，有意隐藏。根据案情，尽可能在法律许可的范围内保留自己的杀手锏，在庭审质证与辩论中占据主动，这也许就是法律大伽的智慧吧！

诉讼代理词

审判长、审判员：

作为原告的诉讼代理人，我曾多次参加过与本案相关的多起诉讼，对本案事实十分清楚，当然也感慨颇多。根据事实与法律，本代理人现就争议的焦点问题，发表如下代理意见，敬供参考，诚望采纳。

一、关于证据效力的判定问题

证据是事实认定的基石。当几份证据的证明内容不一致或存在矛盾时，就要依法判定相关证据的效力有无或强弱，从而去伪存真、去弱留强，这是法定的认证规则。

本案在所涉工程款数额的认定这一焦点事实上，相关证据至少有八份：一是调查报告（认为工程造价4291158元），二是义乌市审计局的审计报告（认为工程造价4291158元），三是义乌市建设银行审核报告（确认工程造价5521653元），四是建设单位与施工方的决算书《契约》（确认工程造价5521653元），五是[2004]金中民一初字第90号、89号两份民事判决书（确认工程造价5521653元），六是[2005]浙民一终字第74号、75号两份民事判决书（确认工程造价5521653元），七是[2005]金中民一初字第214号、229号两份民事判决书（确认工程造价5521653元），八是（2008）浙民一终字第100号、101号两份民事判决书（确认[2005]金中民一初字第214号、229号两份民事判决中认定的事实）。这八份证据中，证据一与证据二一致，孤立地看可证明造价4291158元，而证据三、四、五、六、七、八也一致，其相互补充相互印证，强有力地证明工程造价为5521653元；这两组证据，所证明的结果数额不一样，逻辑上不能同真。根据认证规则，依法无疑应采纳证据三、四、五、六、七与证据八的；可是，（2014）金义民初字第2630号与（2015）浙金民终字第1195号民事判决（以下简称“2630号判决与1195号判决”）却恰恰相反地采纳了不具证据效力的证据一与证据二，从而否定了证明力强大、依法无法推翻的已形成证据链的证据三、四、五、六、七与八。将无效证据当作有效证据予以采信，这是“2630与1195号判决”致命的前提性错误。

为何《调查报告》与《审计报告》不具证据效力？其理由具体有五：

其一，该《调查报告》没有任何人签字或盖章，更没有经过有关组织机构的确认，其中所述有些与事实不符，不具真实性。从性质上看，其属于证人证言，按证据规则，应当有证人出庭接受庭审质询，但不仅没有任何证人出庭接受质询，而且根本就不知道证人何许人也，所以不具证据品格，不具合法性，不具证据效力。其实，证据一与证据二早已被生效的（2005）金中民一初字第214号、229号两份民事判决书所否定。同一法院不应对同一证据作出相互矛盾的认证。

其二，该审计报告所依据的审计资料不齐全，而且有些不真实。比如竣工时间，《契约》中明确写着工程竣工时间是1993年2月1日，可审计报告中却毫无依据地将其定为1992年6月30日。审计结论的正确与否有赖于送审资料。该审计报告中的资料来源于新世纪会计师事务所，而新世纪会计师事务所曾坦诚地在其自己的审计报告中特别注明，“提供的资料中没有施工承包合同，没有工程竣工验收资料，没有竣工图纸”“资料不全”。同时，该审计报告于2002年7月制作，距离1993年工程竣工，已时隔9年，经过如此长久的岁月风霜，不仅资料遗缺无法弥补，而且连工程负责人楼仁云都已离世，无法提供、陈述相关事实，因而在资料、人员欠缺情况下按特定意图仓促作出的，其结论无法达到真实可靠性，势所必然。

其三，该审计报告不是建设方与施工方共同委托的工程审价，不具合法性。审价和审计有性质上的区别。根据《审计法》与最高人民法院对审计问题的两个司法解释，审计结论是行政监督结论，不是鉴定结论，不能改变当事人合同约定的计价方式和结算结论。义乌市审计局是国家行政机关，不是社会审计组织，根据2000年《工程造价咨询单位管理办法》第三条规定，对建设工程造价的审定提供专业服务的中介组织，必须取得《工程造价咨询单位资质证书》，并在资质证书核定的范围内从事工程造价咨询业务。而义乌市审计局不具有此资质。根据2000年《造价工程师注册管理办法》规定，只有经全国造价工程师执业资格统一考试合格，并注册取得《造价工程师注册证》的人，才有资格对工程结算、竣工决算、工程造价等进行审核与鉴定，否则，均不具合法性。义乌市审计局的该审计报告没有任何造价工程师与经办人的签字，因而不具合法性。   

其四，该审计报告是当时在特定氛围中制作的，明显受到不当因素的干扰。不明真相的看客被无中生有的造谣召集到了一起，以维护正义的口号营造出了一种有罪推定的氛围，在此情形下，特别是在公安局要求审计局配合的情况下，审计局才心知肚明地匆忙搞了这个审计报告，其本身就带着明显的目的性与倾向性，因而操作上就失之客观与合理，比如有些项目应列入计价的而故意遗漏，该报告第4页第9行就写着这样的文字：“附属工程中的电梯款，由于质量原因，现已不能正常运转，经专案组讨论，决定扣除工程款35000元”；此即故意遗漏之一。电梯即便存在质量问题，那也仅涉及维修费用，怎么可以不计入附属设施工程款呢？运转九年了，偶尔不能正常运行就不用付钱，那现实生活中所有使用电梯的人都可以向施工企业或电梯制造商索回已付款项了？因为保修期内都可能存在不正常现象。据了解，该电梯现在还在正常运行。这里写着是“专案组讨论”决定，不知整个报告是否均为专案组决定？由此可见，该审计报告明显不是由具备资质的审价工程师审定的，而是非专业人员根据特定需要决定的，足见其结论的非客观性。

其五，该审计报告在证据三义乌市建设银行审核报告、证据四双方决算书《契约》、证据五[2004]金中民一初字第90号民事判决书、证据六 [2005]浙民一终字第74号、75号民事判决书以及证据七、证据八面前，毫无效力。证据三义乌市建设银行审核报告是被告（1）提供资料由中介机构审核的，而且双方对审核结论都签字确认了的；证据四《契约》是建设单位与施工方在工程竣工、决算后签订的工程价款结算书，是表达了双方真实意思的合法有效的协议。其中双方一致确认工程造价为5521653元，而且不久即履行完毕。该《契约》的法律效力与证明力依法大大超越于审计局的审计报告。因为司法解释（2001年4月2日，最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》）规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。据此，已经有双方合法有效的结算协议了，还能将具有明显的真实性瘕疵合法性缺陷的审计报告作为定案依据吗？根据司法解释，显然不能。可见，“2630与1195号案”舍弃了《契约》，而采用了审计报告是违法错误的。同时，关于工程造价5521653元这一事实，也早已为生效的[2004]金中民一初字第90号、第89号民事判决书与[2005]浙民一终字第74号、75号民事判决书等所确认。该74号、75号判决书就所涉工程价款曾专门作为一个问题进行专项分析，最后在其第11页第12行作出了明确的确认：“至此，房款与工程款已全部结清。因此，可确认工程造价为5521653元”。[2004]金中民一初字第90号民事判决书在P5倒1行事实认定部分也确认：工程“于1993年2月1日竣工并交付使用，经工程决算人民币5521653元”。最高院《关于民事诉讼证据若干规定》第九条第（四）项规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”“当事人无需举证证明”。据此，为两级法院于2004年与2005年生效的法律文书所确认过的应付工程款数额，其现在还需要提供证据证明吗？其审计报告还有什么证明力？与双方确认的决算书《契约》和两级法院于2004年与2005年生效的判决书相碰撞，该审计报告犹如鸟卵击石，早已粉碎了，还有证据效力吗？因而，错误地采纳了审计报告，进而错误地认定了事实，这是“2630与1195号”错案发生的致命点。

二、关于工程价款的认定问题

应付的工程价款，是本案的关键事实。如上所述，由于“2630号与1195号判决”错误地进行了认证，错误地采纳了证据，由此导致了错误认定应付工程价款为4291158元，而没有正确认定应付工程价款为人民币5521653元。此外，在事实认定上，还故意遗漏了几个关键的事实内容：

一是，1994年4月，东风经济服务社委托义乌市建设银行对东风综合楼造价进行审核，送审造价为5605447元，经建设银行审定工程造价为4997950元，净核减工程款604797元，附属设施523685元，合计应付工程价款为人民币5521653元。双方签字确认。而后以东苑宾馆折价抵付该工程款，1994年9月，施工三处支付东风经济社375515元，至此，工程款全部结清。这一事实是审计报告中载明的，其对审计报告的其他内容均采纳，而对这一重要内容为什么不认定呢？裸露了法院承办人员的偏袒与错误。这一内容是不应该遗漏的，因为根据诚信原则，工程价款都已经决算支付完毕了，事后又反悔，又无事生非，出尔反尔，表明被告（1）极不诚信。

二是，2004年原告在起诉被告（1）的[2004]金中民一初字第89号与90号民事案件中，被告（1）就所涉工程价款问题已经提出证据要求法院审理，经审理后，判决书确认：该工程“于1993年2月1日竣工并交付使用，经工程决算人民币5521653元”。对此判决上诉后，[2005]浙民一终字第74号、75号民事判决书就所涉工程价款问题在其第11页第12行再次作出了明确的确认：“至此，房款与工程款已全部结清。因此，可确认工程造价为5521653元”。这一证据与事实至关重要，可“2630与1195号”判决却有意无意地将之遗漏。如果不是态度问题，那就是意识问题。

三是，“2630与1195”号判决还混淆了工程造价与工程决算的界限，一定程度上搞混了事实。工程造价的直意就是工程的建造价格即建造成本，其所包含的要素有直接费（人工、材料及设备、施工机具使用）、企业管理费、措施费、规费及税金，其中不一定有利润。而工程决算是指竣工后建设方与施工方所进行的工程价款结算，其依据一般是施工合同，其中往往包含施工企业利润的。本案所涉的不是自建项目，而是托建项目，施工企业当然需要一定利润的。因而，根据民事行为应当尊重当事人意思自治的原则，应当以双方确认的决算书即《契约》中的约定作为结算依据。认定应付工程价款为人民币5521653元才是正确的。

三、关于诉讼时效的中断问题

关于诉讼时效的中断，我国《民法通则》第十条有规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断”。而关于“当事人一方提出要求”的具体内涵，最高院在《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十条中有更具体而明确的解释：“（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的”，“才产生诉讼时效中断的效力”。这也就是说，一方主张诉讼时效中断的，需提供其主张权利的文书“到达对方当事人”。“2630与1195号判决”中，作为原告的被告（1）提供了信访事项答复书等，认为其曾向信访部门主张过权利，但没有任何证据证明，这些信访函件曾“到达对方当事人”。在长达二十多年的时间里，被告（1）仅有信访与一次起诉又撤诉，而没有直接向被告（2）或本原告方主张过权利。因而，依法早已超过诉讼时效。“2630与1195号判决”认定其未过诉讼时效，也明显而完全错误。

总之，（2014）金义民初字第2630号与（2015）浙金民终字第1195号民事判决不仅认证上致命错误，而且关键事实故意遗漏并认定错误，同时曲解法律，逻辑混乱，程序违法，进而导致了判决结果的严重失误。据此，敬请合议庭以法为尊，坚持有错必纠的社会主义法制原则，以浩然之正气，依法撤销完全错误的“2630与1195号”判决，从而还法律至上与实事求是于人间！

深以为谢！

浙江思大律师事务所

温兴斌 律师

 2018年11月26日

编者点评：

民事诉讼犹如两军交战，代理律师无疑是疆场上的主将。要在法庭上驳倒对方，说服法官，不仅要有事实与法律依据，而且还需要有法律智慧与论辩技巧，将法理、道理与情理富于艺术地析说透彻，严密生动，凝成无法抵御的言词征服力。法庭视频是双方庭上交战的形象再现，而诉讼代理词则是律师法律智慧与论辩艺术的集中体现。读毕上述代理词，编者的直接感觉是：头头是道，井井有条，抓住要害，精准重击，条分缕析，层层递进，驳立并举，排山倒海，犹如黄河之水奔腾而来，势不可挡！大律师往往首先是法律专家，然后是演说家、分析师与策划能手等；从本代理词中不难窥见这是法律专家与分析师的有机融合，是难得一见的范文。有道是“狭路相逢勇者胜”，但“勇者相逢智者胜”。温律师曾谦逊说，本案胜诉是法治的胜诉，是正义的胜诉。但笔者认为，这也是思辨能力与从业智慧的胜诉！