上海某国际贸易有限公司代理词

周锦明审判长、戴志霞、陈卓审判员：

上海慧谷律师事务所居福恒律师、张敬刚律师依法代理上海机械国际贸易有限公司（简称：上诉人），不服原审判决的上诉案，自从参加了贵院法官助理组织的“听证”，了解了“焦点”问题后，特发表如下代理意见：

一、当事人之间的“法律关系”。

上诉人认为，自己是案外人新加坡BBN INDUSTRIES(S)PTE LTD（简称：新加坡BBN公司）的出口代理商，因而与被上诉人签订了《委托加工合同》；被上诉人则认为，双方签订了《委托加工合同》，就能证明上诉人是这份合同的需方，因而其一旦从新加坡BBN公司处收不到款项时，就有权向上诉人主张拖欠的加工款。

由于被上诉人、上诉人以及案外人新加坡BBN公司，都认为这份《委托加工合同》意思表达不准确，于是根据《委托加工合同》第8条：“本合同在履行过程中发生争议，由当事人协商解决”的约定，由双方邀请案外人新加坡BBN公司参加，重新签订了一份意思表达准确的《三方合作协议》。在这份三方补充签订的协议中，就明确地写到：“就原合同编号1101801006《委托加工合同》，承接新加坡客户来图加工地铁专用线缆支架及线缆钩，进行补充如下协议……”。

上诉人认为，根据以上合同内容的变更，补充纠正后的《三方合作协议》，系三方的最真实的意思表示，它完善了《委托加工合同》中三方主体约定不清等问题。

在该份协议中，上诉人被明确定义为“代理商（出口商）”。所以在本案中，上诉人只是原《委托加工合同》项下案外人新加坡BBN公司应收货物的“出口代理”方，决不是被上诉人认为的货物“实际购买人”。

此外，纵观本案现有证据，上诉人提供的微信《聊天记录》能证明，被上诉人的法定代表人冯宇祥（简称：冯宇祥）曾多次直接向案外人新加坡BBN公司的老板吴志龙（简称：吴志龙）询问加工的要求以及主张合同款项。

例如，在上诉人提供的微信《聊天记录》中，被上诉人的冯宇祥问C.L.GOH（即：吴志龙）：“下面做什么规格及数量，请告知？”吴志龙立即向冯宇祥对加工的规格及数量作了明确的回复；

又如，2019年6月19日，吴志龙向冯宇祥发出了汇款截图，并告知冯宇祥加工款已汇。此时，冯宇祥兴奋地回复道：“OK，我见到钱就开心，这样又可以为吴总干活了”。

根据《委托加工合同》《三方合作协议》可以看出：向案外人新加坡BBN公司实际供货的，是被上诉人；代理案外人新加坡BBN公司出口的，是上诉人；本案加工物的真正需方，则是案外人新加坡BBN公司。所以上诉人与案外人新加坡BBN公司之间是“出口委托代理”的法律关系；被上诉人与案外人新加坡BBN公司之间则是真正的“供需方加工合同”的法律关系。

但是原审承办法官没有依据《三方合作协议》所证明的“法律关系”，认定案外人新加坡BBN公司是真正的需方，而是故意把代理案外人新加坡BBN公司出口的上诉人，错认定是需方。所以原审判决所认定的“法律关系”必定是错误的。

二、原审有目的地遗漏“诉讼主体”。

原审在判决中虽然把《委托加工合同》《三方合作协议》都作为认定事实的证据，但是，原审承办法官只字不提《三方合作协议》中已明确了的主体——案外人新加坡BBN公司。根据现行的法律规定和最高院的指导案例可见，在两份合同都具有法律效力的前提下，应以“后协议优于前协议”的基本原则进行认定。原审恰恰相反，对三方后签订的《三方合作协议》中的案外人新加坡BBN公司主体问题故意不提，所以对本案实体认定就不可能是正确的。

本律师认为，既然原审把《委托加工合同》《三方合作协议》都作为认定事实的证据，那么这两份合同中的所有当事人都应该在本案中出现。我国《民事诉讼法》第132条就明确规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”为了查明本案的全部事实，上诉人还特意以书面形式向原审承办法官递交了申请追加案外人新加坡BBN公司为本案共同诉讼人的《申请书》，以便在本案审理中查清案件的事实，作出客观公正的判决。

事与愿违，原审承办法官没有遵照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第73条之规定，既不作出驳回上诉人申请的裁定，也不告知是否让追加的案外人新加坡BBN公司参加本案诉讼。总之，承办法官故意不依法履行法律赋予的诉讼主体的审查权，也不依法追加案外人新加坡BBN公司为本案的诉讼主体。

上诉人从承办法官“故意不作为”的行为中，看出了其背后隐藏的问题：原审承办法官最害怕的是一旦把案外人新加坡BBN公司追加进本案，案件就出现了“涉外因素”，因而原审法院就丧失了审判权，原审承办法官也就无权插手本案作出本案违法的判决。由此可见，原审承办法官为了地方和被上诉人的利益，还在违法操作。

三、“案由”问题。

本律师认为，原审单以“加工合同纠纷”的“案由”审理本案，并且以此“案由”作出判决，就无法针对本案已查明的《三方合作协议》能证明的事实作出判决。

为了解决这一实践中遇到的问题，最高院在《民事案件案由规定》中作过专门的解释，称：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，属于主从关系的，人民法院应当以主法律关系确定案由，但当事人仅以从法律关系起诉的，则以从法律关系确定案由；不属于主从关系的，则以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上的法律关系并列两个案由。”

经核实，原审也承认《委托加工合同》《三方合作协议》并存。《三方合作协议》则法律关系比较复杂，既有作为供货方的被上诉人，又有作为采购方的案外人新加坡BBN公司，还有案外人新加坡BBN公司委托的出口代理方的上诉人。

根据以上情况，本律师认为，在本案《三方合作协议》中，既有“加工合同纠纷”的性质，又有“委托代理合同”的性质，而且两者是并列的。由于本案的诉讼没有主从法律关系，被上诉人起诉的是“加工合同纠纷”的“案由”，所处理的应是被上诉人与案外人新加坡BBN公司之间的法律关系；然而，上诉人与案外人新加坡BBN公司之间则是出口代理的“委托代理合同”的“案由”。总之，在本案中同时并存两个法律关系。

从而可见，本案不应单以“加工合同纠纷”来作为本案的“案由”，因为上诉人与被上诉人之间并非是真正的“加工合同”的法律关系，而与案外人新加坡BBN公司之间是“委托代理”的法律关系。原审承办法官对本案“案由”的这一错误认定，实际上就是想单用“加工合同纠纷”的“案由”来掩盖上诉人代理案外人新加坡BBN公司出口加工标的物的基本事实，最后由上诉人承担了案外人新加坡BBN公司的款项支付责任。

为了查明本案事实，贵院在审理中依法应通知遗漏的“诉讼主体”——案外人新加坡BBN公司到庭参加诉讼。把案外人新加坡BBN公司应承担的责任，归还给新加坡BBN公司。

四、涨价10%，未达成合意。

原审认为，上诉人同意了涨价，应当承担被上诉人涨价款10%的理由有：

1、因原材料涨价等因素，被上诉人一直向上诉人主张加价10%的加工费，上诉人“未明确同意”也未“明确反对”；

2、上诉人已实际接受了被上诉人开具的《增票》，并已实际抵扣，而且上诉人未提出异议；

3、《三方合作协议》中的货物价值1，741，881.89元，系按合同价正常加价10%计算所得价款。

本律师持相反的意见，具体理由陈述如下：

首先，对合同约定价格变更，属对合同主要条款的变更，应通过“明示”的意思表示方式进行。在相对方未明确同意，也未明确反对的前提下，依法应认定相对方不同意被上诉人的单方涨价；

其次，上诉人收到被上诉人开具的《增票》并已抵扣，不能认定上诉人同意了被上诉人单方涨价。原因有三：第一，上诉人只是案外人新加坡BBN公司的“代理出口商”，不是案外人新加坡BBN公司，不相对方；第二，上诉人是代理进出口的专业单位，收取的《增票》只是为了到税务局依法为被上诉人进行退税；第三，因为《增票》是分批次、持续开出的，只有在合同履行完毕后，才能由案外人新加坡BBN公司按《商业发票》确认的。所以上诉人收到《增票》并已实际抵扣的行为，不能证明上诉人已经同意了涨价，事实上上诉人也无权决定。

最后，《三方合作协议》上已经明确约定1，741，881.89元“系含税价和报关价”，这一价格与合同约定和《商业发票》上的价格一致，而且一旦被税务局认定后，就不能改变。在庭审中，如该金额的计算方式和该金额有差距的前提下，应根据“误载不害真意”的意思表示，认定各方约定的含税价和报关价。

本律师认为，在现有证据的情况下，原审承办法官违法支持被上诉人在双方约定价格外单方涨价的认定，无异于在变相同意和鼓励合同一方违约，谋取不法利益。这与法院对法官“依法办案”的基本要求和我国民法的“诚实守信原则”相背离。

五、被上诉人无权向上诉人主张加工款。

依据我国《民法典》第925条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”因被上诉人在签订《委托加工合同》《三方合作协议》时，已经知道委托加工合同项下的货物实际购买人是案外人新加坡BBN公司，故本案的委托加工合同应直接约束被上诉人和案外人新加坡BBN公司。退一步说，即使在签订《委托加工合同》时，被上诉人还不知道上诉人是案外人新加坡BBN公司的“出口代理商”，至少在签订《三方合作协议》后已经知道了上诉人与案外人新加坡BBN公司之间的代理关系。依据我国《民法典》第926条第二款的规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。”被上诉人因案外人新加坡BBN公司的原因迟延履行付款义务，在早已知道上诉人是外人新加坡BBN公司的“出口代理商”的情况下，结合原审确认的微信《聊天记录》，可以证明被上诉人已经选择了案外人新加坡BBN公司作为合同相对人主张权利。根据上述法律规定，被上诉人已不在享有变更选定相对人的权利，所以被上诉人无权再向上诉人主张权利。　

综上，本律师认为，本案存在着应作为诉讼主体的新加坡BBN公司，没能依法参与本案诉讼的问题；本案存在着承办法官办案不公，有目的的遗漏“诉讼主体”的问题；本案存在着承办法官对上诉人提出的追加诉讼主体的申请，故意“不作为”的问题；本案存在着承办法官适用“案由”不合法的问题；此外，最重要的是，本案还存在着因程序违法应在发回重审后，才能对实体问题进行审理的问题。所以本律师特依据现行的《民事诉讼法》第170条第一款第（四）项之规定，请求贵院发回原审法院重审，并由原审法院裁定由法律规定的法院受理。

此致

上海机械国际贸易有限公司

                                  代理律师：居福恒

                                  代理律师：张敬刚

                                  2021年11月 23日