你真的了解“背靠背条款”吗？

2024-10-03 07:17:04

华允律师

“2024年8月27日实施的《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》新规最前线 | 最高人民法院：发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（本文简称“批复”）中说，大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

这个条款按照网上的法律同行的意见是对“背靠背”条款的效力的规定。

这个条文如同油锅里溅起一个小火花，让建筑圈和法律圈都炸开了锅。各种解读接踵而至，究竟什么是背靠背条款？它的效力究竟如何？甚至有人反面解释，大中企业之间约定背靠背条款就是有效的。本文旨在深入解析该批复的出台背景、适用主体、适用范围、效力认定等问题。通过细致的分析，揭示这一批复对市场交易秩序和中小企业权益保护的深远影响。

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背靠背的基本含义和类型

背靠背原则的英文含义是Back-To-Back，其实这个背靠背翻译的不太准确，应翻译成“一个接一个”。

这个制度主要是发生在建工合同中，承包商通过分包合同转嫁发包商未付款风险的合同条款，可分为Pay-When-Paid及Pay-If-Paid二种解释方式:

（一）Pay-If-Paid条款

Pay-If-Paid是指承包商是否支付分包商或供应商报酬，取决于发包商是否付款，发包商付款係承包商给付报酬之先决条件，这类的合同约款，通常会出现“基于..条件”(conditioned upon)或是“只有在”(only if)这样的合同文字。真正Pay-If-Paid约款限缩承包商的责任，且将发包商未付款之风险转嫁给分包商。也就是说，如果开发商未支付给承包商价款，则承包商没有付款的义务。承包商支付给分包商的前提是发包商支付给承包商价款。

（二）Pay-When-Paid条款

Pay-When-Paid，是指承包商支付报酬给分包商的启动时点是承包商自发包商处取得款项时，在承包商尚未领得款项之前，承包商暂时免于给付分包商报酬。透过Pay-When-Paid 约款，承包商可缓解筹措资金的压力，可以等到发包商付款后，再给付分包商工程款，避免承包商在收到发包商款项前就必须先给付工程款给分包商。因此，Pay-When-Paid约款只是创造了付款时程的机制，而非付款之先决条件，承包商给付分包商工程款的合同义务始终存在，承包商无法将发包商未付款之风险转嫁给分包商。

“批复” 规定，“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的”，本质是Pay-If-Paid。

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背靠背条款效力分析

（一）Pay-If-Paid条款均无效

Pay-If-Paid条款按照“批复”规定，大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

（1）适用范围：大型企业对中小企业之间约定。

（2）违反原因：违反《保障中小企业款项支付条例》的规定，构成民法中的违反效力性强执行规定，因此无效。

（3）法理原因：居于中间地位的承包商，为转嫁合同风险，而经常于分包合同中订明待发包商付款后才给付分包商报酬之支付条款，企图将发包商未付款之风险转嫁给分包商，居于相对弱势的分包商，除了拒绝签约承包工程外，往往无力修改分包合同中之支付条款，因而衍生许多争议，尤其发生发包商因倒闭或破产，陷于无资力时，究竟承包商应否支付分包商报酬，或由分包商完全承担发包商不付款之责任。

需要注意的是，《保障中小企业款项支付条例》是为了保护中小企业。如大企业利用优势地位和中小企业在合同中，约定“Pay-If-Paid条款”，有乘人之危的嫌疑，且企业所面对者均系不特定主体利益，从某种程度上，企业设涉及不特定主体利益，且推动社会发展具有重大价值，因此企业是社会发展的重要组成部分，值得保护。

大企业涉及利益更多，大企业之间订立“Pay-If-Paid条款”，如有效，因为它大，还是因为它钱多，其实这样的思维禁不住推敲。只是山东高院询问最高院，最高法根据《保障中小企业款项支付条例》来寻找便于大家能接受的法条依据，但是不能反面解释，大企业之间的订立“Pay-If-Paid条款”就是有效，只要是企业之间约定“Pay-If-Paid条款”，均有转嫁风险，行为违反公序良俗，应为无效。参考其他国家的规定，比如英国1996年房屋、转让、施工和重建法案(HGCRA，the HousingsGrants, Construction and Regeneration Act 1996)，第 113(1)条明文禁止于承揽契约规定 Pay-When-Paid 及 Pay-If-Paid 条款。自 1996年修法以后，英国工程契约若加诸任何付款前提之约定，均属违反强制规定而无效，且不得执行。再比如，法国 1995 年颁布之次承揽契约法(或称分包契约法)第 75-1334 第7 条明文规定，任何舍弃直接付款之约定应视为无效(Any waiver oldirect payment shall be considered invalid.)。依此，法国法亦明文规定禁止分包契约加注任何限制付款之约定。依据同法第8条规定，承包商只能审查分包商提供的证明文件，并于15日内决定是否接受分包商所完成的工作，而无从以业主尚未付款等理由拒绝给付。

（二）Pay-When-Paid有效

Pay-When-Paid”条款不是创造付款的先决条件，而仅是使承包商得迟延合理期间支付给分包商报酬，以利承揽人得自发包商处取得报酬，减轻其筹措资金的压力，该约定不是免除承包人支付报酬的义务纵使开发商未给付承包商报酬，承包商仍必须于合理期间支付分包商报酬。因此和借助Pay-If-Paid 条款，承包商逃避责任和转移风险的做法有本质区别， Pay-When-Paid 并非创造付款之先决条件，仅是关于付款的时间约定;承包商可以延迟一定期间，待发包商给付承包商报酬后再给付分包商，给予了承包商筹措资金的时间，倘若发包商未付款像因非可归责于分包商之事由所致，则承包商仍应于合理期间给付分包商报酬，不因支付条款而免除其责任。至于何谓合理期间，合理期间约为1到2个月为宜。