侵权陷阱

曾经有一段时期，中观法律顾问团队服务的企业客户接二连三的收到来自不同软件公司的侵权警告函，或恐吓提出巨额索赔、或威胁将查封企业账号、或委托律师发送涉嫌侵权律师函。

企业客户收到这些警告之后，均不同程度引起恐慌，纷纷致电中观法律顾问团队的知识产权律师，一时烽火连三月，四面楚歌如临大敌。

针对企业客户收到的不同侵权警告，中观法律顾问团队专门开展了一次调研，经过深入的尽职调查及摸底，形成如下调研律师分析意见：

一、侵权警告的类型

（一）电话警告：该类电话打过来均自称某某软件公司法务部或某某软件公司委托的律师，但该来电号码经查询系某某销售公司的推销电话。

（二）函件警告：快递或挂号邮寄过来的函件，大多具有相同的内容，均是警告企业客户某款软件涉嫌侵权，要求企业客户致电某个电话或联系某某法务部的律师，企业客户按提示拨打电话之后，对方一般要求购买多少正版软件，并且限定购买数量和购买期限，威胁若不购买将依法采取法律措施。

二、收到侵权警告的情形

（一）企业准备上市或已经申报IPO或新三板正在提交证监会审核发行股票过程中。在这个时间段，企业的核心任务就是上市，企业的所有工作均围绕着上市这一中心工作服务。在这个时间接到警告函，企业客户会非常紧张，一旦发生知识产权侵权诉讼，企业上市计划可能被叫停或可能前功尽弃。因此这类企业客户收到警告函后可能不会跟法律顾问协商就直接与发函的软件销售公司签订了软件正版化协议，确定购买软件的数量和企业软件正版化的进程或年限。

（二）企业有最新的网站信息更新或有互联网促销链接等，企业信息通过网络发布的，只要企业的信息在互联网能搜索到或能找到相关链接的，大多数企业都会收到这类侵权警告函，企业收到警告函之后一般都会很紧张，有些企业可能就直接拨打函件上的电话，当被告知若不购买正版软件就要被法院正式起诉时，有部分企业就直接下单了，有部分企业才会想到联系企业法律顾问或者曾经代理过案件的律师。

三、中观法律顾问团队对这类推销式警告函的律师调查

（一）经核实和查明，大多数发送这类警告函或者电话警告的，其实是软件销售公司的一种推销方式，只不过这种推销方式采取了发函或电话警告涉嫌侵权的形式而已。

（二）发送这类侵权警告时，推销方一般暗示已经掌握和收集到企业正在使用盗版软件的“侵权证据”。大多数企业收到这类警告时也比较心虚，因为企业的软件都是第三方电脑销售公司安装的，不清楚究竟是正版的还是盗版的，再说也不能排除员工在使用过程中，从网上自行下载盗版软件的可能性，对于软件著作权，大多数企业都仍然处在半模糊认知状态，似乎懂一点，又似乎不那么懂。因为政府一直通过各种形式在宣传尊重知识产权，并公布了一些知识产权侵权被判赔高额赔偿金的案例。企业听说自己的公司涉嫌侵犯知识产权，一般都会有点慌张，说不定发函方真的掌握了什么“侵权证据”，一告一个准。

推销软件的公司，大多数利用企业这种心虚的状况，通过威胁和恐吓的方式促销。从另一个层面上说，这类软件销售公司在用这种方式进行软件促销时，其实心里也是比较虚的。这类公司一旦在网络上找到企业的信息之后，一般会采取瞎猫撞死老鼠的方式普遍对不特定的对象发函，一般也没有收集到企业正在使用盗版软件的“侵权证据”，往往抱着一种试探的心态直接发函，逮到一个是一个。

曾经有软件公司电话促销软件，持续打电话给中观法律顾问团队的客户，中观法律顾问指派了一名律师进行电话跟踪，录制对方的全部通话录音，待对方下次再来电时明确告知对方：“你的推销电话已全部被录音，你这种采取威胁和恐吓的方式促销商品涉嫌构成欺诈，并有可能涉嫌构成强迫交易罪。”对方把电话挂了，从此再没有来电。可以推断，这个打电话的软件促销业务员可能也会处于恐惧状态，当然这叫自作自受！

四、中观法律顾问团队的律师分析意见

（一）关于侵权证据

对于这类威胁型的软件促销，企业真正关心的是究竟有多少“侵权证据”掌握在发函的公司手里，如果对方真打官司，企业会受到多大的影响，收到函件的企业之所以慌张，也就是紧张在会不会成被告，会不会输官司。

我们来分析一下发函公司所说的“侵权证据”，在计算机软件侵权诉讼中，并不是任何证据都可以向法庭提供并证明存在侵权行为的。

一般有效的诉讼证据有两类：一是购买盗版软件的销售发票；二是经过公证机关公证获取企业正在使用盗版软件的公证证据。当然还有一类，那就是原告提起诉讼之后，申请受理法院采取证据保全措施，法院工作人员在被告生产或工作现场查封获取企业正在使用盗版软件的证据。

也就是说，软件公司要提起诉讼，前提是必须取得企业正在使用或已经购买盗版软件的证据。

为什么要分析客户使用盗版软件的“侵权证据”，因为软件促销公司在恐吓性促销时，都会说已查明企业正在使用某盗版软件。而企业也可能确实存在使用盗版软件的情况，这是企业恐慌的原因，也是软件促销公司抓住企业的弱点和心态所在。

（二）关于软件销售公司获取“侵权证据”的路径

企业普遍关心的问题是：如果企业正在使用盗版软件，正版软件销售公司可以通过哪些途径获取“侵权证据”？存在以下三种可能：

⑴盗版软件数据在线升级？

⑵盗版软件安装在电脑上，而电脑连在互联网上？

⑶盗版软件安装在电脑上，电脑被法院查封？

第一种情况，盗版软件数据在线升级。如果企业使用的是盗版软件，正版软件公司不可能提供在线升级服务，如果企业正在使用的软件数据在线可以升级，那一定也是盗版软件公司提供的，正版软件公司不可能提供盗版软件的升级数据。即使正版软件公司通过数据在线升级方式获得了证据，这种取证方式也属于陷阱取证，属于利用软件升级进行钓鱼的取证行为，在法律上属于非法证据，不能成为控告企业的证据。

第二种情况，企业使用的盗版软件安装在电脑上，而电脑连在互联网上。企业之所以担心这个问题，是因为许多企业都知道或者听说过远程控制，只要电脑连在互联网上，对方就可以通过远程控制的方式进入企业的电脑，对企业电脑上安装了什么软件都一目了然。

但这种担心是完全多余的，因为要实现远程控制的前提是：首先必须获得电脑使用方的同意，企业电脑使用方在电脑上点击“接受”或“确定”之后，对方才可以合法地进入企业正在使用的电脑桌面，实现远程控制的各类操作。未经允许的远程控制，那属于黑客的非法入侵，即使发现企业电脑上安装有盗版软件，并获取了证据，这种非法入侵电脑所“盗取”的证据属于“非法证据”，不能见光，也不会出现在庄严的法庭上。

第三种情况，法院受理原告申请，采取证据保全措施，查封企业正在生产或工作的现场电脑，获取企业正在使用盗版软件的证据。

这种取证在理论上是成立的，也是企业最担心的，法院实地来查，一查一个准。

但这种取证只能停留在理论上。首先法院会不会受理正版软件公司提起的企业正在使用盗版软件侵权的诉讼？

答案是：一般不会。原因是因为企业使用盗版软件是否构成侵权，要分析企业使用盗版软件的行为究竟是属于消费者的使用，还是属于生产经营者的使用，或者必须证明企业使用盗版软件的行为是否存在主观恶意，是否与盗版软件销售者构成共同侵权。

也就是说企业使用盗版软件的行为是否构成侵权，是需要经过法律审判之后才能查明和确定的，在这种侵权状况不明的情形下，软件销售公司对企业使用盗版软件的行为所提起的诉讼，法院不一定可以立案，即使立案了也未必会同意原告申请，采取证据保全措施查封企业现场正在使用的电脑。

因此法院查封现场电脑而获取证据的可能性仅仅只是一种理论上的假设。

通过以上分析，企业应该明白了，一般情况下，企业使用盗版软件的“侵权证据”，软件销售公司是无法获取的。

（三）使用盗版软件的行为是不是就一定构成法律意义上的“侵权”？

针对这类威胁和恐吓性销售软件的行为，企业究竟应不应该害怕，关键还在于企业使用盗版软件的行为究竟构不构成对软件著作权权利人的侵权，这才是企业应对这种威胁和恐吓销售的底气所在。

分析企业使用盗版软件是否构成对软件著作权人的侵害，首先必须分析企业获取盗版软件的路径。

⑴企业盗取或购买正版软件后，自行复制、拷贝、翻版后在企业其他设备上使用，复制、拷贝、翻版后使用的软件均属于盗版软件。

⑵企业在购买电脑和网络设备时，第三方设备销售商销售的设备上自带的软件或第三方售后服务公司下载并安装的软件，企业的行为是购买设备和接受服务，对于软件的来源和是否正版并不知情，企业接受第三方公司的有偿服务，也没有审核第三方公司提供软件是否是正版的消费义务。

⑶企业员工在生产或工作设备上，通过互联网工具有偿或免费下载软件，企业员工和企业管理者对于软件的正版或盗版并不知情。

一般企业获取软件的方式无外乎以上三种。第一种方式企业属于明知的，并且是自行拷贝、复制、翻版，企业明知侵犯软件著作权的版权而用于生产经营活动的，构成著作权法上的使用侵权。

第二和第三种方式，企业作为软件的使用者，是从第三方购买或者下载的，属于“能提供合法来源”的消费者正常使用的情形，在法律上不构成侵权。

若企业获取软件的路径是第三方提供的或者是合法网站上提供下载的，企业只需要提供“合法来源”的有效证据就可以了，依据知识产权法的“权利用尽”原则，软件著作权人不能状告合法消费者正当购买并使用软件的行为构成侵权。

综上分析，笔者鼓励和支持企业购买并使用正版软件，尊重他人的智力成果和知识产权，但对以威胁和恐吓推销软件的不正当促销行为，也可以勇敢的说不，心里有底才不会心虚。正版软件有价值，也敬请软件销售公司通过合法正当的销售方式推广，制造“侵权陷阱”，恶意诱导和通过威胁恐吓的方式销售软件，损害了法律的尊严，也扰乱了市场的正常秩序。

笔者以此“檄文”痛斥并呼吁“叫停”软件侵权陷阱，重塑知识产权市场文明有序的营商环境。