NO.38 | 新《公司法》下董事会中的审计委员会是否成为监事会的平替？
华允律师
刘彩玉
北京华允律师事务所专职律师
高级律师，累积办理诉讼案件70余件，审核合同超过15000份，平均年审核合同3000余份。诉讼案件涉及类型：法定继承纠纷、离婚后财产纠纷、合同纠纷、企业借贷纠纷。客户类型：国企、上市公司、高新企业等，系联想集团打印机业务领域法律服务主管。
引言
新《公司法》已于2024年7月1日生效实行，在新《公司法》生效前，为客户修订公司章程的过程中，客户公司的高管问到他们公司目前只有1名监事，没有设立监事会，是否一定要设监事会，还是可以设立新《公司法》中写到的审计委员会呢？
公司是否一定要设立监事会
公司可以不设监事或监事会的情形有两种，其一为公司规模较小或者股东人数较少的有限责任公司且经全体股东一致同意不设监事或监事会的，可以不设。
其二为有限责任公司、股份有限公司、国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使监事会、董事会职权的，可以不设监事会或者监事。
审计委员会的人员构成与产生
审计委员会的产生由公司章程规定，在董事会中设置，由董事组成审计委员会，公司职工代表可以成为审计委员会成员。股份有限公司的审计委员会成员必须为三人以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。
具体到上述咨询客户的公司，是否可以按原来的仅有一名监事，还是必须设立监事会或者是审计委员会呢？
一般而言，根据《中华人民共和国中小企业促进法》以及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》的相关规定，公司员工不超过100人，公司资产总额不超过3000万的情况小，可以认定为公司规模较小，当然在实际操作中，还可能综合考虑企业的占地面积、办公面积、盈利能力、注册资金及组装架构等综合因素进行认定。如果公司持续处于小规模状态中，那么，可以一直持续仅有一名监事的状态。
如果考虑到让监事发挥更充分的对公司经营的监督左右，也可以成立监事会；亦或者是在发展的过程中，公司已经由先前的小规模发展成了更大规模的公司，也可以设立监事会。那是否必须根据新公司法设置审计委员会取代监事会呢？答案是否定的，尤其是在有限责任公司中，可以是二选一的关系。在上市公司和国企中可以是并行或者是二选一，主要取决于各自履行的职权，遵循的原则是确保没有职权重复或者是职权缺失的情形。
综上所述，各类公司在设置监事、监事会或者审计委员会的过程中，应当充分结合公司的实际情况、股东意见及相关法律规定进行综合的考虑，设置机构不是公司的目的，真正实际机构的效能，促进公司发展才是设置目的，因此，切莫东施效颦，结合过往公司经营过程中的经验教训，设置符合公司需求的机构/部分才是对公司有益的。
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