程序正义不彰，法治危矣

刑法修正案（九）中，律师泄密罪、律师扰乱法庭罪被指剑指“死磕派”律师。关于“死磕派”的争论从未中断。确实，个别“死磕派”律师的辩护或者代理行为超出了法律和法庭的容忍限度，扰乱了法庭秩序，干扰了正常司法程序。但值得一提的是，无论他们的行为如何“是可忍孰不可忍”，这也仅是法庭纪律与法庭管理调整的范畴。如果律师出庭既要遵守法庭纪律、律师自律规范，还要饱受被法庭“恐吓”为犯罪的心理压力和制裁，加上该罪主观性过强，操作中极易变为针对律师的口袋罪，完全背离了法治的基本精神，严重破坏法官、检察官、律师共同构成的法律共同体的生态。

法治正义就是尊重程序，证据优先，程序是法律权限、尺度、主体的基本授权标准。试图以法官“正确”、政治“正确”与结果“公平”代替程序正义、证据优先是对法治的曲解。法治的根本就是树立程序尊严，树立证据、客观、科学至上。如果在我们的观念上、意识上、文化上轻视或者忽视程序，认为司法程序可有可无，法律应用极容易成为强势制裁弱势的游戏规则，任何一级强势集团都可以利用法律、行使法律。“八三年严打”的公检法联合办公、“十年动乱”时期以人民政府替代公检法和砸烂公检法就是废除程序的鲜活例子。现实证明，实用主义思想与法治思维是对立的。

换句话说，我们必须承认“死磕派”律师不是一无是处。事实上，在每一次司法进步中或多或少都有他们“死磕”的影子。死磕派律师最主要的攻击方向是案件的程序正义方面的瑕疵。试想，如果所有律师都成了唯法庭话是从的“乖孩子”，法律程序还有什么存在意义呢？如果把“死磕派”律师这一极小比例的现象作为普遍现象，并以入刑定罪的方式解决的话，势必造成大多数律师的恐慌。“本是同根生，相煎何太急”。审判权威和司法进步最大的敌人是“司法内耗”和“以势服人”，最大的前途是“程序正义”、“依法服人”和“以理服人”。

按照国际惯例，律师参与法庭审判，只受法庭纪律和职业准则的约束。律师和法官并没有天然的冲突，他们同属法律职业、同受法律教育、同操法律语言、同循法律思维、同达法律至上。解决“死磕派”律师有违正当程序的越界行径，完全可通过调整和完善机制解决，即便需要通过法律程序，也应该是正义的程序。若都只靠模糊不清的“口袋罪”来威慑，势必加剧司法审判中两个重要角色之间的剑拔弩张，这显然不是立法者本意，更有悖于法治的初衷。一切新的制度规定应当经得起科学、惯例、伦理的检验，那些违背法理、违背程序、违背进步、违背依法治国基本理念的规定，即使试图以政治途径获得支持，最终也会被历史证明是错误的，也会被剔除的。

其实，避免少数“死磕派”律师以及利用网络恶意炒作的律师扰乱法庭秩序、干扰司法的不当行为其实并不难。他们“钻牛角尖”和炒作说到底还是因为律师与法官之间的地位、信息不对等，通过正常方式很难达到诉求，于是出此下策。所谓的扰乱法庭秩序、阻碍审判正常程序，大多数也是因法官反感后的主观判断。要想彻底解决这个问题，需要的是疏而不是堵，更没必要大动干戈进行刑法打击。

在解决这个问题上，笔者认为可从以下几方面着手：

一是畅通律师与法官的正常沟通渠道，让律师见法官不疏远。部分法官对律师的认识亟待改变。律师并非洪水猛兽。为当事人寻求有利于当事人的结果这是他的职责，我们不能把律师喋喋不休、周而复始的诉求跟律师找麻烦、律师添乱、律师烦人等同。

二是法院应加强与律师协会协作，将律协对律师的管理、教育、惩戒机制与法院的法庭秩序管理制度有机地衔接起来。把“死磕派”律师、利用网络恶意炒作律师的无理行为因地制宜、因人而异地通过行业惩诫和司法行政手段予以惩罚，其效果好于将律师不当行为入刑定罪，更具有引以为戒的警示作用，也更容易化解律师与法官的矛盾情绪。

三是建立律师与法官的相互偶像评选机制，让二者互相打分，并最终与各自的考核和形象挂钩。

当前，应当把维护程序正义放到更加突出的位置，这是全面依法治国必须跨越的高地。善加运用“死磕派 ”律师的挑战，倒逼当前法治建设中程序正义这块短板，把它引导到共同提高法治建设质量的轨道上，利莫大焉。反之，不顾程序正义，将其量罪入刑，法治危矣。