林某某涉嫌非法经营罪存疑不起诉一案

【案情简介】

2005年8月，嫌疑人林某某租赁了本市海淀区某艺术博物馆，并于2012年6月间，伙同林某等人以北京某文化发展公司名义租赁本市海淀区某古钟博物馆，在2012年6至9月间，嫌疑人林某某伙同林某将上述博物馆作为接待旅游团及销售玉器的经营场所，雇佣他人负责销售业务，部分人员冒充大师，采用带有迷信色彩的形式，采用夸大其词的手段，以高价对外地来京游客销售貔貅等玉石，牟取暴利，严重破坏旅游市场正常秩序。

嫌疑人林某某于2012年8月25日，因涉嫌非法经营罪被北京市公安局海淀分局刑事拘留，2012年9月29日被北京市海淀区人民检察院批准逮捕，2013年2月28日起诉至北京市海淀区人民检察院。2013年9月17日移送北京市海淀区人民法院审查，2014年6月26日北京市海淀区人民检察院撤回起诉，2014年7月11日对嫌疑人林某某取保候审。

【辩护意见】

辩护人认为：被告人林某某的行为不构成非法经营罪：

一、林某某经营北京某旅行社有限公司、北京某旅游纪念品销售中心、北京某旅游文化发展有限责任公司时均持有合法的营业执照，经营范围包括销售礼品、工艺品。其销售礼品、工艺品具备合法经营资质，并且依法进行纳税。

二、北京某旅行社有限公司、北京某旅游文化发展有限责任公司分别与北京艺术博物馆、大钟寺古钟博物馆签订合作协议，约定开发经营旅游工艺品事宜，具备相应的经营主体资格。

三、北京艺术博物馆、大钟寺古钟博物馆均系旅行社线路设计中的景点，客人均系旅行社按照事先设计好的线路进行，其中包括北京艺术博物馆、大钟寺古钟博物馆，被告人林某某对此无法左右。

四、北京某旅行社有限公司、北京某旅游纪念品销售中心、北京某旅游文化发展有限责任公司对所售工艺品明码标价、承诺可退可换，系正规经营。

五、林某某不具有通过非法经营谋取非法利益的主观犯罪故意。

六、即使公司的经营利润偏高，但其不属于刑事犯罪的范畴。

七、公司经营的玉石均系真品，均可予以鉴定确认。

八、案件所谓的“被害人”均系自愿购买，并无强迫、胁迫的情况。

九、认定该案构成非法经营罪系对法律毫无原则地、无极限地扩大解释，极其不利于维护正常的市场经营秩序、不利于维护社会的公平正义。

综上所述，辩护人认为：林某某不构成非法经营罪，《起诉书》的认定显系对我国《刑法》第二百二十五条中的“违反国家规定”以及第（四）项的无极限地扩大解释，缺乏必要的事实及法律依据，不利于维护正常的市场经营秩序、不利于维护社会的公平正义。指控林某某等人构成非法经营罪，于法无据。

【处理结果】

法院将案件退回检察院审查，检察院认为案件仍然事实不清、证据不足，不符合起诉条件，对林某某存疑不起诉。

【裁判文书】

不起诉决定书

经审查认为北京市公安局某分局认定的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对林某某不起诉。

【案例评析】

公诉机关认为林某某的行为违反《消费者权益保护法》的相关规定即构成扰乱市场秩序，显系偷换概念。

庭审过程中，公诉人认为林某某的行为违反1993年《消费者权益保护法》第十九第一款之规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”，认为符合《刑法》第二百二十五条“违反国家规定”、“扰乱市场秩序”，显系偷换概念。

首先，违反《消费者权益保护法》并不能当然地、必然地推断出系扰乱市场秩序，公诉人将违反《消费者权益保护法》等同于扰乱市场秩序显系偷换概念，于法无据。

其次，公诉人并未明确指明林某某的行为究竟扰乱的是哪种市场秩序，是玉石工艺品销售的市场秩序，还是旅游市场的秩序。

再次，根据证人马某的证词：“我认为花钱买个心安”、“我认为信则有，不信则无”、“我就是想为自己和家人求一个平安”……证人李某的证词：“因为我父母信这个”……证人史某的证词：“我现在也没有感觉出什么，现在我还是觉得人家那里挺正规的……”可见，认定林某某做出“引人误解的虚假宣传”于事实不符。

最后，根据公诉人提交的证据《北京北大宝石鉴定中心检验报告》，证实被告所售玉石工艺品均系真品玉石，林某某未进行虚假宣传。

公诉机关认为林某某冒充“大师”、“讲师”、玉制工艺品“已开光”等系虚假宣传，所讲流年运势等未经过学习，该说法根本无事实及法律依据。

其一、所谓“大师”、“讲师”只是林某某员工之间的称谓，亦是游客对相关人员的称呼，并无存在冒充之意。

其二、法律中没有对“大师”、“讲师”的定义，也没有相关规定对“大师”、“讲师”进行认证、授权，因而根本不存在所谓的“冒充”。

其三、没有任何有资质的学校、教育场所讲授流年运势等知识，也不存在“正规”的学习场所讲授相关知识，强行要求林某某通过正规途径学习流年运势显系勉为其难。

其四、“已开光”与“未开光”对于工艺品本身并无区别，游客购买“已开光”工艺品只是一个心理安慰（如证人马某等证词），因此不存在虚假宣传的情况。

显然以“虚假宣传、扰乱市场秩序”为由，认定林某某涉嫌非法经营罪于法无据。