困境重生反败为胜之一

陕西高院一审、最高院二审的三亿元煤矿投资纠纷案件承办纪实

2015年4月中旬的一天，内蒙古一位经营煤矿的张总经客户介绍来到北京盈科律所位于大成国际中心六层笔者的办公室，给笔者讲述了他投资3亿、支付定金1800万元购买煤矿采空区进行治理、开采残煤销售，但因对方违约，即不能进场开采，又无法退还定金、起诉后法院不送达传票和不开庭的无奈境遇。

一、案情简介

2013年3月，张总到陕西同某煤矿签署了一份《煤矿治理项目转让协议书》（简称《协议书》），陕西某煤矿为甲方，张总为乙方，约定陕西某煤矿将煤矿采空区治理项目转让给张总。协议约定：项目转让总价款为3亿元，开采残煤归乙方销售；在签订合同之日，乙方付给甲方定金1800万元；乙方进场开工时，支付余款的70%，余款的30%在开采一半后支付；煤矿采空区治理项目开工手续由甲方负责办理，在征地完成后一个月内甲方将开工手续交给乙方，确保乙方按时开工治理。陕西某煤矿法定代表人在该协议书尾部签名，陕西某煤矿在该协议书尾部盖章。张总出示《协议书》的同时，出示了一份《采空区拐点坐标》（简称《拐点坐标》），该《拐点坐标》上有陕西某煤矿的印章，但《协议书》和《拐点坐标》中均未提及《拐点坐标》是否是《协议书》的附件。

签约的第二天，张总按陕西某煤矿要求将1800万元定金汇入其法定代表人个人名下账户。陕西某煤矿收到张总支付的定金后，不但迟迟不办理张总进场施工的任何手续（包括政府及发改委立项批文、临时用地批文、施工批文、环境保护批文、开工令等），而且于2013年9月初在北京市东城区与山东某房地产公司（简称房地产公司）签署了《煤矿采空区治理项目承包协议书》（简称《承包协议》），该承包协议约定的采空治理项目的坐标范围与陕西某煤矿和张总签署的《协议书》约定的坐标范围完全一致，转让价格3亿元。也就是说，陕西某煤矿一女二嫁、收两份彩礼，将煤矿采空区治理项目又以3亿元人民币的价格转让给了房地产公司，并在承包协议签署前收取了房地产公司400万元保证金。

张总在签署《协议书》、支付定金后，曾多次催促陕西某煤矿办理进场施工手续，陕西某煤矿未按合同约定办理，而且陕西某煤矿在将采空区治理项目转让给房地产公司后，依然欺骗、隐瞒张总，过了一年多后的2014年10月，因陕西某煤矿也未将采空区治理项目交付房地产公司，房地产公司找到张总，张总才得知陕西某煤矿将采空区治理项目再次转让给房地产公司的事实。

张总无奈聘请西安的一家律师事务所于2014年11月在陕西某中院起诉并立案，缴纳了22万多元的诉讼费，但立案后五个多月的时间内，陕西某中院以无法联系到被告为理由未向被告送达起诉材料，但被告即陕西某煤矿办公地址是固定的，煤矿占地面积数万亩，仅案件涉及的转让的采空区就1600多亩。张总长期陷入即不能进场施工、又不能退回定金、法院还长期不能开庭的境地，遂于2015年4月来北京找到笔者。

二、陷入困境之案情分析

显然，煤矿作为一家以煤炭资源开采为主营业务的单位，法院是不可能无法联系并送达诉讼材料的，笔者认为陕西某中院的主审法官丧失了司法者本应具有的公平、公正处理案件的中立立场。陕西某中院对案件的审理，张总再等下去遥遥无期，而且，至关重要的是，已经无法相信陕西某中院对案件审判结果的公正。

经笔者调查，陕西某煤矿所在地的市政府于2012年1月即发布了《关于规范煤矿采空区治理工作的通知》，该文件规定：“从即日起，各县区政府立即停止审批各类煤矿采空区综合治理项目，已经批复未开工的，不得开工，已经开工的，要立即停工”。张总在该文件发布后的2013年3月与陕西某煤矿签署的《协议书》、房地产公司于2013年9月与陕西某煤矿签署的《承包协议》，也就是说，张总及房地产公司所受让的煤矿采空区治理项目在上述政策颁布之后，是不可能取得开工令，不可能开工治理和开采煤炭的。张总及房地产公司都被骗了。

再查，陕西某煤矿于2011年曾发生一起重大生产事故，造成死亡十人以上，煤矿处理死亡事故，资金支出较大。而且，2013年之时，正值煤炭行业库存过高、产量过剩，煤炭价格较低的行业低谷时期，陕西某煤矿资金较紧，才以煤矿采空区治理为名，引进投资人治理并开采残煤，以欺诈手段获得资金。

经分析，实际上，陕西某煤矿隐瞒真相，将不可能取得开工令的采空区治理项目转让给投资人，以不可能完成的合同义务来获取资金，已涉嫌构成合同诈骗罪。但考虑到该煤矿在当地的影响及陕西某中院对案件的处置，且刑事案件由犯罪行为发生地即陕西某煤矿所在地公安机关管辖，采取刑事报案很可能难以立案，长期没有回音、陷入泥潭、难以自拨。

至此，张总想收回投资的1800万元定金，维护自身合法权益，陷入困境，想全身而退，困难重重。

三、困境重生之独辟蹊径

盈科律师事务所在接受张总的委托后，笔者陷入深度思考：既然张总的案件不适合走刑事报案之路，也不适合在陕西某中院一审，可不可能由陕西高院对案件进行一审呢？如果能做到，案件的二审（终审）就到了最高院，案件的公正判决在中国有了极限的保证。但一个民商事案件的级别管辖是由案件的诉讼金额来决定的，当事人不可以随意调整案件的诉讼金额来改变法院的级别管辖。

最高人民法院于2015年4月30日发布的《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第二条规定，当事人一方住所地不在陕西省的，陕西高院管辖诉讼标的额5000万元以上一审民商事案件。

张总的住所地在内蒙古，被告陕西某煤矿住所地在陕西，正好适用上述通知的规定，即只要张总的诉讼请求的金额超出5000万元，而且诉讼请求5000万元以上有明确的依据的话，那么案件就可以由陕西高院一审，最高院二审了。

经笔者仔细审查证据，发现陕西某煤矿在与房地产公司签订的《承包协议》中承诺采空区治理项目可采集的残煤量最低不低于500万吨。笔者经多方搜寻，在陕西某煤矿所在市的政府网站上发现了一份《煤炭价格信息表》。笔者如获致宝，该表中明确列明了陕西某煤矿所产的块煤价格为300元/吨，面煤价格为190元/吨，该煤矿块煤和面煤的出煤比例为2：8。由此，可计算出：

陕西某煤矿采空区治理项目块煤最低产量=500万吨×20%=100万吨；

陕西某煤矿采空区治理项目面煤最低产量=500万吨×80%=400万吨。

陕西某煤矿采空区治理项目块煤最低收入=300元/吨×100万吨=3亿元，

陕西某煤矿采空区治理项目面煤最低收入=190元/吨×400万吨=7.6亿元。

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定了当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。这就是合同法规定的索赔预期利益损失的依据。

结合张总与陕西某煤矿签订的《协议书》和房地产公司与陕西某煤矿签署的《承包协议》的内容，可以计算出采空区治理和残煤开采的成本：

采空区治理和残煤开采成本=受让费用+临时用地补偿费+土地复垦保证金+残煤开采成本（6元/立方米）=3亿元+8600万元+1340万元+52587万元=91327万元。

由此可以计算出，如果陕西某煤矿履行合同的话，张总可以取得的收益，即本案张总的预期利益损失=块煤收入+面煤收入-成本=3亿+7.6亿-91327万-=14673万元，已经远远超出了在陕西高院一审立案的5000万元的标准。至此，案件在陕西高院一审立案有非常大的把握。

四、陕西高院一审成功立案

当时恰逢最高人民法院于2015年4月15日发布了《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》，法院立案由审查制改为登记制，立案登记制自2015年5月1日实施，立案登记制简而言之是指当事人只要有明确的诉讼主体和诉讼请求、有基本的立案依据，属于人民法院的管辖范围，人民法院就应当立案。笔者为了增加在陕西高院一审立案的成功度，选择于2015年5月4日即立案登记制实施后的第一个工作日去陕西高院立案，结果该案成为立案登记制实施后，陕西高院受理的第一个民商事一审案件，立案庭法官经审核，立案材料完全符合立案要求，当日只用了一上午的时间即办理完毕立案及缴纳诉讼费的全部手续。立案当天，陕西电视台在陕西高院进行关于立案登记制的采访，笔者应邀接受了采访，但只表达了立案登记制给当事人带来的变化和法院工作量的增加的观点，未对笔者所承办的案情和当事人有丝毫透露。

为了给张总节约诉讼费，笔者并未将全部预期利益损失做为诉讼请求，因为1.4亿多的预期利益损失最终得不到法院的支持，而是结合双倍返还定金、利息的金额，将诉求的预期利益损失确定在了1000万元，如此，诉讼请求的总额达到了5507万元，符合在陕西高院一审立案的要求。该案的诉讼请求要点如下：

1、判令解除张总和陕西某煤矿签署的煤矿治理项目转让协议书》。

2、判令陕西某煤矿返还张总支付的定金1800万元人民币；

3、判令陕西某煤矿给付张总以1800万元定金为本金，自2013年某月某日起至1800万元定金返还之日止，按2%月利率计算的利息。

4、判令陕西某煤矿按定金罚则给付张总第二倍的定金1800万元；

5、判令陕西某煤矿赔偿张总预期利益损失1000万元；

6、判令由陕西某煤矿承担本案诉讼费用。

陕西高院立案之后，随即笔者安排张总到陕西某中院撤回了起诉，退回了一半诉讼费11万多元。

五、陕西高院一审双方的激烈较量

陕西高院一审立案后不到一个月，即向原被告双方送达了合议庭组成人员通知和证据交换开庭传票，立案后两个月，合议庭于2015年7月初即组织双方进行了庭前证据交换，由此摆脱了陕西某中院长期不向被告送达开庭传票和诉讼材料的窘境。案件已经进入实质审理程序，被告陕西某煤矿提交了答辩状，并且申请一位证人出庭作证。

被告陕西某煤矿答辩声称本案合同不能解除，被告不应退还定金，因为被告已经办理了关于采空区治理项目开工的全部手续，是原告张总未按约支付后续2亿多元的转让款，才导致被告未向原告实际交付采空区，才导致被告向房地产公司转让采空区治理项目。被告提交了《县人民政府关于采空区专项问题会议纪要》、《县发展改革委关于煤矿采空区治理项目予以备案的通知》、《县畜牧兽医局关于煤矿采空区治理项目临时占用草地的批复意见》、《陕西省林业厅关于煤矿采空区治理项目临时占用林地的批复》、《县国土资源局关于煤采空区治理项目用地备案的通知》作为证据。被告方的证人，也是本次交易的中间人，出庭陈述原告张总想转让项目，从中渔利，才导致被告不向原告交付采空区治理项目，才不允许原告实际开工治理并开采残煤。

案件陷入云里雾里，双方各执一辞，真相究竟如何？

陕西高院于2015年8月初组织了开庭。原来陕西某煤矿有两块采空区，一号采空区1600亩，二号采空区180亩，本案张总受让的是1600亩的采空区的治理项目，而被告提交的证据都是关于二号采空区的审批文件，被告意图移花接木、偷梁换柱。但笔者准备非常充分，张总持有的《拐点坐标》上标明了采空区的治理面积是1600亩，被告提交的全部证据中表明二号采空区面积为180亩，而且这些证据中也表明了一号采空区的治理面积是1600亩。但被告不认可《拐点坐标》是《协议书》的附件。

但被告在庭审中犯了一个致命的错误。被告向法庭提交证人的本意是想证明原告张总想转让治理项目而违约，被告不但不应双倍返还1800万元定金，而且有权扣留张总支付的1800万元定金，被告想一招致敌。根据《民事诉讼法》的规定，证人出庭时，必须向法庭表明自己身份，以及在案件的发生发展过程中的职务和了解的信息，法庭和原被告双方均有权利对证人进行发问，证人必须接受质询。被告要求出庭的这名证人是张总和陕西某煤矿本次交易的介绍人，全程参与了本次交易。本律师（笔者）在对证人发问环节，先询问了一些简单的问题，如证人与被告的关系？证人的工作和职务？必须让证人先放松警惕。随后，本律师问了一个本案双方的争议焦点，即本案涉及的采空区的面积是1600亩还是180亩，证人张口即表明张总受让的采空区面积是1600亩，否则价格不会是3亿元。显然，被告方律师在安排证人出庭前没有对证人进行庭前辅导，由此，本律师利用对方证人解决了决定本案结果的一个重大的问题：即本案转让的是一号采空区。被告对一号采空区未办理任何开工手续，但对二号采空区却办理了只差最后一份开工令之外的全部手续。因为原告张总与被告陕西某煤矿签署的《协议书》非常简单，导致许多事项没有约定或约定不明。张总签署的《协议书》中没有写明《拐点坐标》是《协议书》的附件，没有写明受让采空区的面积和位置，甚至对先征地的付款方式都约定不明。但解决了受让的采空区是一号而不是二号之后，这些都不重要了，因为被告对一号采空区在签订《协议书》两年多之后未能办理任何审批手续。

被告不承认将一号采空区一女二嫁，不承认将一号采空区再次转让给了房地产公司。因为被告也未向房地产公司交付项目，在本案开庭前，经笔者向张总建议，张总与房地产公司结成统一战线，房地产公司向张总提供了《承包协议》的原件在法庭上出示，被告对于两次转让采空区治理项目的违约事实哑口无言。

但被告在陕西经营多年，资源深厚，实力不容小视。2016年1月，陕西高院对本案进行一审判决，判决的结果是被告只需向原告返还定金1800万元，驳回了原告关于双倍返还定金和利息的诉讼请求。陕西高院一审判决认定的事实是被告办理了采空区治理项目的手续（未指明办理的是一号采空区还是二号采空区的审批手续），并且认定：原告张总要求解除合同不是因为被告未能交付治理项目，而是因为煤炭价格下跌，原告可能亏损。因合同签订后的事实发生变化（法律上称之为情势变更），陕西高院根据情势变更的处理原则判令合同解除，被告返还1800万元定金，不需承担其他法律责任。一审判决回避了被告一个项目两次转让的事实。

情势变更是指“合同成立以后客观情况发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。”当事人如果请求人民法院解除合同的，人民法院应当根据公平原则判决解除合同。《合同法》规定了情势变更是合同解除、签约方互不承担违约责任的原因之一。但煤炭价格下跌、煤炭市场不景气属于市场经济环境下的商业风险，商业风险不属于情势变更。

六、最高院终审反败为胜

原被告双方均不服陕西高院的一审判决，原告张总认为被告违约，应双倍返还定金和利息，被告认为合同不能解除，被告不应返还1800万元定金，双方均于一审判决送达后的十五天（包含节假日）上诉期限内办理了上诉手续。

时间转眼到了2016年8月初，最高人民法院对本案开庭，终审开庭整整持续了四个小时，从上午九点一直开到下午一点。笔者向最高人民法院本案合议庭成员阐述了关于本案的观点并展示了充分的证据。

一审判决认定事实错误：面积为180亩的二号采空区不是本案涉诉的面积为1600亩的一号采空区。陕西某煤矿自签署《协议书》至今的三年多期间内，未能办理采空区治理项目的任何开工审批手续（发改委、国土厅、能源局、安全监察厅、环保厅、水利厅等），构成根本违约。陕西某煤矿就本案采空区治理项目进行两次转让，构成根本违约。

一审判决适用法律错误：张总要求解除《协议书》，是基于陕西某煤矿不能办理采空区治理项目审批手续和二次出售项目的事实，陕西某煤矿构成根本违约，张总不达合同目的，本案事实不属于情事变更，一审判决适用法律错误。

2016年12月初，笔者收到了最高人民法院的二审判决书，判决陕西某煤矿向张总双倍返还定金。因为利息属于违约金性质，双倍返还的定金和利息实际上只能要求一种，最高人民法院支持了双倍返还定金1800万元的诉讼请求，笔者承办的张总诉陕西某煤矿案件达到了最初设定的诉讼目标。2016年12月下旬，笔者到西安向陕西高院申请了强制执行，至本文落笔之时，本案的执行款已经陆续执行到位。本案历时两年多终于困境重生、反败为胜。