善意取得在刑事案件辩护代理中的运用

   作者：解得鹏律师 联系方式：19806239838 本文荣获2020年度潍坊律师优秀论文评选二等奖

  内容摘要：善意取得制度是为了维护交易安全而产生的一项法律制度。在现实生活中，存在第三人善意取得某些财物，但这些财物被司法机关认定为赃物而使其被查封、扣押、冻结、判决追缴等、第三人被列为犯罪嫌疑人、被告人的情况。这时候，通过合法合理运用民法中规定的善意取得制度可以增强辩解的说理性，有助于实现脱罪并获得财物的所有权。

  关键词：善意取得 赃物 辩护 代理

  作为市场经济中的个体，我们没有能力核实所买卖、抵押、质押等财物的来源是否合法，通常只要不存在价格过低、机动车没有相关证件等不合法的情形我们就可以认定来源合法。在司法实践中，司法机关可能会因当事人购买“赃物”而对其采取刑事强制措施、判处刑罚、所谓“赃物”也会被查封、扣押、追缴等。那么怎么得到所谓“赃物”而又不被追究刑事责任、所谓“赃物”又不被追缴呢？具体来说，就是要符合民法中善意取得制度的规定。

   一、善意取得制度的法律规定及构成要件

   对善意取得制度的规定主要在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百零六条、一百零七条、《中华人民共和国物权法解释（一）》（以下简称《物权法解释（一）》）第十五条、十六条、十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条。

   根据以上法律规定，善意取得制度的构成要件包括：

   1.标的物是动产或不动产，不包括毒品、核材料、淫秽物品等禁止流通物，遗失物的善意取得《物权法》第一百零七条进行了特别规定，“受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用”。

   2.转让人是无权处分人，这是行为发生后的评判，行为时第三人应不知道转让人是无权处分人。

   3.受让人为善意，这是本制度的核心。《物权法解释（一）》第十五条对善意的标准进行了规定“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”虽然《物权法解释（一）》第十五条第二款规定“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”，但是倘若进入刑事诉讼程序，则司法机关往往推定为“恶意”。如要推翻必须客观上是善意并通过充分的证据、说理证明符合交易习惯，证明系善意。

   4.以合理的价格转让，价格过低往往让受让人对转让人有无处分权限或者来源产生怀疑，合理的价格需要根据标的物的性质、数量、交易习惯综合认定。

   5.完成了物权变动的公示要求，一般情况下动产完成了交付，不动产进行了转移登记即认为完成了公示要求。

   6.转让合同不存在无效的情形或未被撤销。这是善意取得制度能否在刑事案件中适用的最大障碍，在没有经过论证的情况下，有观点以《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第（一）项“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、第（四）项“损害社会公共利益”、第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定。”为理由认为收购所谓“赃物”不适用善意取得制度。这恰恰是本文论述的重点，即涉及“赃物”的转让合同不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”“损害社会公共利益”“违反法律、行政法规的强制性规定”而导致合同无效的情形。

   二、刑事案件中赃物可以适用善意取得制度

   赃物能否适用善意取得制度，《物权法》没做具体规定，但笔者认为可以适用。具体理由如下：

   （一）《物权法》没有禁止赃物适用善意取得制度。

   《物权法》是解决物的归属问题的法律，而不考虑民事诉讼程序、行政诉讼程序、刑事诉讼程序的区别，刑事案件中的赃物的取得符合善意取得制度法律规定及构成要件的情况下，可以适用善意取得制度。在此情况下，第三人合法取得赃物的所有权，不应被追究刑事责任，所得赃物不应不追缴。

   （二）赃物适用善意取得制度有利于维护交易安全，也是维护社会公共利益，而不是损害社会公共利益。

   具体交易中，善意第三人没有能力核实是否是赃物，在没有异常情况、善意的理解为来源合法而交易，符合常理常情和市场经济规律。适用善意取得制度，确认第三人获得所有权等，保护了交易安全，也是维护社会公共利益。

   有观点认为赃物适用善意取得制度不利于维护社会经济秩序、惩治违法犯罪，使得原所有人的财产权利得不到保护，这种观点笔者认为是错误的。善意取得制度重在保护善意第三人的合法权益，但不意味着损害了原所有权人的权利。《刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，在被善意取得无法追缴情况下，可以责令退赔。1999年10月27日，最高人民法院发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”故这种情况下，原所有权人的权利可以通过责令退赔的方式得到保障。

   （三）建国以来，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等出台的司法解释、司法解释类文件等多次肯定赃物适用善意取得制度。

   1.1953年11月09日发布的《最高人民法院关于追缴与处理赃物问题的复函》第二条第一款规定“不知是赃物而买者，如有过失，应将原物返还失主，如无过失（通过合法交易而正当买得者），失主不得要求返还，而可协议赎回。”这里的对“无过失（通过合法交易而正当买得者）”的规定就是指善意取得制度。

   2.1958年7月14日发布的《最高人民法院关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函》第一条规定“不知情的买主买得的赃物，如果是从市场、商店等合法买得的，应认为已取得所有权。但如果失主愿支付价金要回原物时，应当准许。”

   3.1997年01月09 日发布的《 公安部关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》（公通字〔1997〕6号），第五条第二款规定“行为人将诈骗财物已用于归还债务、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。被害人因此遭受损失的，可依法提起附带民事诉讼解决。”

   4.1998年5月8日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局印发的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》，第十二条规定“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据《刑事诉讼法》第一百一十条和第一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”

   5.2011年3月1日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号），第十条第二款规定“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”

   6.2014年10月30日发布的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号），第十一条第二款规定“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”

   以上规定充分说明了司法机关对赃物适用善意取得制度的认可，不认为该制度损害国家利益，不认为该制度违反社会公共利益，不认为该制度违反法律、行政法规的强制性规定，不存在以《合同法》第五十二条第（一）项、第（四）项、第（五）项为由认为转让“赃物”的合同无效而无法使用善意取得制度的问题。

   三、刑事案件中符合善意取得制度下辩护、代理的依据、特殊意义和亲办案例

   （一）刑事案件中符合善意取得制度下善意第三人委托辩护、代理的依据。

   2015年1月24日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（以下简称两办《规范涉案财物处置意见》）第十二条规定“明确利害关系人诉讼权利”、第十三条规定“完善权利救济机制”，这为善意第三人维护自身权益，委托辩护、代理提供了原则性的规定。

   1.若善意第三人被列为犯罪嫌疑人、被告人，可以自我辩护，也可以依《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第三十三条委托辩护律师进行辩护；

   2.通常在侦查阶段，若善意第三人所获得的“赃物”被采取查封、扣押、冻结措施，可以依照《刑事诉讼法》第一百一十七条第（三）（四）项规定的“对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施”“应当解除查封、扣押冻结不解除的”进行申诉和控告，并可委托律师提供法律服务；

   3.在刑事刑事裁判涉财产部分执行过程中，善意第三人可以主张善意取得以阻止执行的实体权利，按照民事诉讼法的规定，向执行法院提出书面异议，可委托律师代理。据上文最高法解释中明确规定“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。”

   4.适用犯罪嫌疑、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中，善意第三人作为利害关系人则可以《刑事诉讼法》第二百九十九条第二款的规定申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。

   （二）当前环境下善意取得制度的特殊意义。

   在当前环境下善意取得制度的意义更加凸显。

   1.司法机关对财产扣押、查封、冻结力度不断增加，刑事裁判中财产刑罚金、没收财产适用不断增多，追缴、没收违法所得裁判更加明晰。自由刑适用不断减少，财产刑适用不断增多是司法实践中的普遍规律。同时随着社会经济形式的多样化、物流的便利化，涉案财以难以辨别的形式流入市场，继而被善意取得的情况可能会增多，被司法机关采取强制措施的概率也就提高，尤其是当前扫黑除恶专项斗争不断推进，“打财断血”措施不断增多。及时向司法机关提出善意取得该“赃物”的意见，有助于最终获取所有权。

   2.法院执行力度不断加大，今年最高人民法院工作报告中指出“巩固 ‘基本解决执行难’成果，保持执行工作高水平运行。”“朝着切实解决执行难目标迈进”。“2019年受理执行案件1041.4万件,执结945.7万件,执行到位金额1.7万亿元。”两办《规范涉案财物处置意见》第九条亦明确规定“完善违法所得追缴、执行工作机制”。相信现在及不远的将来，刑事裁判财产部分执行也会不断推进，“空判”空间不断压缩，必然导致善意取得的财物被牵涉进执行程序概率增大。及时向法院提出善意取得的执行异议，有利于获取所有权。

   3.特别注意善意取得制度的脱罪功能，尤其是在掩饰、隐瞒犯罪所得罪领域。《刑法》第三百一十二条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得罪，该罪的责任形式为直接故意和间接故意，即知道或者应当知道是或者可能是赃物就可能构成该罪。司法实践中，司法机关常常将收购赃物的第三人以本罪立案侦查并采取强制措施。如果第三人是善意取得，通过价格、时间、地点、交易方式等不能推定“知道或者应当知道是或者可能是赃物”，那么就不应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

   （三）结合笔者的亲办案例阐释善意取得制度。

   案情：2019年某天早上，在一居民区，甲以20000元的价格经人介绍从乙处购买了一台二手叉车，并让乙写了不涉及纠纷的保证书，后查明该叉车为乙盗窃所得，经鉴定叉车当时市场价格25000元。公安机关以涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪对甲立案侦查并采取强制措施，后移送公诉机关审查起诉。

   笔者经过阅卷分析认为，甲的行为符合善意取得制度，甲是善意第三人，无罪。审查起诉阶段递交辩护意见后，公诉机关将案件退回补充侦查，期间侦查机关解除甲的强制措施，公诉机关亦未对其进行公诉，说明了公诉机关、侦查机关认可了甲的行为符合善意取得制度。具体阐释如下：

   1.本案的标的物叉车属于动产，不是禁止流通物。

   2.乙盗窃获得叉车，非法占有该叉车，是无处分权人。甲当时不知道乙是无权处分人。

   3.甲为善意。善意与否，根据《物权法解释（一）》规定须证明“不知道乙无处分权”“甲无重大过失”。本案不存在法律规定为“明知系犯罪所得”的情形。甲辩解称不知道乙无处分权，当时让乙签保证书就是想让其保证该叉车无纠纷，甲已经尽到了充分的注意义务。甲辩解称乙说车辆手续丢失了，乙亦如此供述，两者相互印证。且交易的时间、地点具有通常性、没有手续进行交易具有通常性不违反交易习惯，甲无重大过失。

   4.20000元的价格是合理的价格。价格合理与否《物权法解释（一）》第十九条进行了规定，要求综合判断，操作性不强。笔者引用了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十九条，该条规定“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”20000元为25000元的80%，不属于明显不合理的低价，属于合理价格。

   5.叉车交付给了甲，完成了物权变动公示的要求。不动产要求依法办理不动产物权变动的公示即转移登记，动产须依法完成交付，叉车属于动产，乙已将叉车交付给了甲，完成了物权转移。本案不涉及另外善意第三人，叉车属于特种装备，不是机动车，不纳入机动车管理范畴，不需办理物权变动意义上的过户登记手续。

   6.不存在无效的情形或者未被撤销。刑事类法律规范认可赃物的善意取得制度，则不存在合同无效的问题。甲亦未根据欺诈撤销合同。本转让合同合法有效。

   民法、行政法是刑事司法的基础，刑事司法并不排斥民法、行政法中的规定。利用好民法、行政法中的诸如善意取得制度、不安履行抗辩权、先行政法评价后刑法评价的二次评价等相关规定、理论，有利于增强辩护、代理意见的说理性，有利于维护委托人的合法权益。

   参考文献：[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年7月第5版。

   [2]王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》，法律出版社2017年9月第5版。

   发布于 2020-07-15 08:17