抽丝剥茧，击破控方指控逻辑——H文化公司涉嫌走私被不起诉辩护手记

2016年4月，S省某大型民营企业集团老总陈某找到我们的时候，处于一种非常焦灼无奈的状态。作为S省知名的民营企业集团，旗下涉及地产、路桥、文化等多个板块，是当地的纳税大户，且一直保持良好的依法纳税记录，每年向国家上缴税款一个多亿，现在其旗下H文化公司因和外方合办了一次公益性展览，然后留购了其中的70件艺术品，就被海关缉私局指控涉嫌走私普通货物物品，偷逃300多万税款，且已经移送检察院审查起诉。老总50多岁，本人就是科班出身的法学硕士，后来转战商界，苦心经营多年，终于开创出一片天地。老总表示，他们并没有走私的主观故意。但走私作为行政犯，本身具有很强的专业性，且也并不以当事人是否认识到自己行为的违法性作为成立的必要条件，因此，即便科班出身的老总，如果不从事法律实务，恐也一时难以分辨，只能主观上感觉不应认定为走私。因此，老总很开诚布公的说，就是希望我们从律师专业的角度，帮助分析研判，究竟公司行为是否构成走私？

接受委托后，我们第一时间去检察院阅卷并拿到起诉意见书。当地海关缉私局于2016年3月30日以H文化公司及陈某某涉嫌走私普通货物物品罪移送市检察院审查起诉。

经侦查查明：2013年9月，H控股集团有限公司（以下简称H集团）总裁陈某等人与桑某（外国人，某国文化艺术中心主席）达成合作进口意大利油画等艺术品并在国内销售牟利的意向后，为牟取非法利益，偷逃进口环节应缴税款，犯罪嫌疑人陈某、台某某（H文化公司总监）、李某某（H文化公司财务经理）等人与犯罪嫌疑人桑某通谋决定采用低报价格的方式将以H文化公司名义购买的意大利油画等艺术品进口至境内，由犯罪嫌疑人桑某负责联系意大利销售方将H文化公司所购买油画等艺术品的发票进行拆分，以便H文化公司在向海关申报进口时少缴税款。

2014年4月－7月间，H文化公司为牟取非法利益，由犯罪嫌疑人陈某、台某某等人决策，由犯罪嫌疑人李某某、周某等人具体实施，采用低报价格的手段，逃避海关监管，偷逃进口环节应缴税款，与犯罪嫌疑人桑某共同将70件意大利油画、铜雕塑等艺术品走私进境，案值3071万元，偷逃应缴税款380余万元。

由此可以看出，海关缉私局指控犯罪的关键理由：

第一，H文化公司与桑某通谋以低报价格、拆分发票的方式进口艺术品。

第二，从客观行为上，H文化公司已经按照低报的价格走私进境，偷逃应缴税款380余万。

然而，经认真阅卷、分析研判证据，及向企业知情人员走访了解情况，调查取证，在和当事人充分交换意见的基础上，我们确定无罪辩护的思路，经和检方反复多次沟通，并提交书面辩护意见。最终，检方于2017年12月22日作出不起诉处理决定。

一、梳理控方思路，找出控方指控逻辑

如果事实真的如起诉意见书中所描述的那样，那么，H公司毫无疑问涉嫌走私。我们进行了非常认真的阅卷工作，发现海关缉私局移送过来的卷宗材料显示的证据，总体而言的确对辩方不太有利。经梳理，控方指控犯罪的主要依据：

第一，H公司台某某及李某某、周某供述，在2013年5月，曾经开会说过让桑某提供每一个艺术品的最低外汇结算价，也就是向海关申报的价格，桑某说在合理力度范围内价格低报一些可以省一部分税款，节省双方成本。当时H公司表示同意。为此，H公司还进行一系列的税收测算和筹划。

第二，H集团在2013年10月以省博物馆名义进口艺术品，举办展览，桑某提供了200件艺术品清单，清单上面的确显示有两个价格：一是海关价，就是桑某把艺术品从意大利出口，向意大利海关申报的价格，然后以同样的价格向中国海关申报，作为中国从意大利进口艺术品的“海关价”。还有一种是“画廊价”，根据双方2013年9月份签署的《补充协议》，画廊价就是桑某给出的艺术品在中国市场销售的底价。“画廊价”普遍高于“海关价”。

第三，桑某供述中称，其和H公司的人开会商议购买价格时，H公司提出要求意大利卖方开销售发票时把总价款拆分开，一份发票为海关价，另一份发票为总售价减去海关价后剩余的货款差额价格。桑某还就差额部分向H公司开具了发票，并把发票通过邮件发给H公司。

第四，H公司与桑某的往来邮件，尤其是H公司于2013年8月19日给桑某的邮件中提到“您确定的发货批次及发货名录内容必须要向海关报送审批，发货名录中确定报关的价格（本价格不作为销售的价格，只作为缴纳关税的依据，可以向海关报低价）”。

第五，在进口艺术品业务过程中，H文化公司和桑某之间因为艺术品的质量和价格存在分歧，总价款尚未结清。桑某总是到公司找麻烦，财务部经理李某某就代表H公司（H公司并未盖章，只是李某某个人签名）与桑某、曾某签订了三方《备忘录》，约定甲方（H公司）在签订日将未付款额等值的艺术品交由乙方曾某先生存放到中国国内指定仓库监管，甲方每次付款后乙方交付等值艺术品，直至剩余款项付清后全部交付甲方。为此，李某某还制作了《意大利艺术品合作付款结算说明》，按照桑某提供的画廊价算出应付价款等明细，以及还差多少余额，并通过邮件发送给自己的领导台某某。

二、深入研究，抽丝剥茧，提出合理质疑

初步阅卷后，从口供和书证来看，控方指控的双方预谋低价报关，然后拆分发票，最终以双方确定的远低于销售价格的海关价进口艺术品，偷逃税款，似乎能够形成证据链。但是再细致梳理，认真研究这些控方证据和卷宗材料，深入思考，就会有很多疑问：

第一，H公司在2013年10月举办艺术品展览，为什么要以山东博物馆的名义申报进口，而不以H公司的名义申报进口？展览结束后，为什么H公司在2014年4月至7月又申报进口70件艺术品？

第二，既然是举办的公益性展览，公益性展览不能进行展品拍卖和销售，不需要缴纳关税，展品价格高低都没有实际意义，为什么H公司还要就申报价格商请桑某进行税务筹划，并且让桑某提供艺术品在中国境内销售的最低价格？

第三，只有桑某供述中提到H公司建议拆分发票，H公司的陈某、李某某、台某某、周末的供述均对拆分发票的事宜予以否认，H公司对于余下所谓差额部分的款项根本没有支付，为什么桑某这边还能开出差额部分的发票，再通过邮件发给H公司？H公司对于差额部分的发票是否记账，作为应支付款项？

第四，如果双方已经就艺术品购买价格商定好，并签署《备忘录》，为什么H公司迟迟不付剩余款项，还将四件艺术品放在第三人保管，准备用来折抵欠款？

第五，《备忘录》上虽然签上李某某的个人姓名，是否得到上司陈某和台某某的同意，为什么上面没有H公司盖章？

……

这些疑问直接关系案件基础事实的认定，而案件基础事实是否清晰，证据是否扎实，直接关系定罪证据是否确实充分，从而影响走私罪的认定。

三、走访调查，弄清原委，还原案件事实

带着疑问，我们进一步向当事人陈某本人进行核实，同时向公司知情人员展开调查取证工作，结合案卷材料，最终了解到的案件事实，已经与侦查机关的认定大型径庭。还原当时事件的整个过程，实际情况是：

2013年5月，H文化公司与外方代表桑某达成战略合作协议，双方商谈定于2013年10月至2014年3月底合作举办“国际艺术品收藏周”活动，由H公司负责合作艺术品入关事宜，以及活动策划等，双方还于2013年9月签订《补充协议》约定，由H公司对合作引进参展的艺术品进行拍卖销售。外方提供这些艺术品在中国境内销售的底价，所得利润双方五五分成。

期间，H文化公司的一切活动都是围绕展会门票销售和展品拍卖而进行各种筹划、联络、财务测算、邮件往来等工作，然而，就在展览举办前夕，H文化公司收到当地政府安排的组委会通知，不允许卖门票及进行其他商业活动。为响应组委会的号召，不得已改成公益性展览，并以省博物馆的名义，通过报关公司在2013年10月前向海关申报200件艺术品的进出口业务。

2013年10月－2014年2月，展览如期举行并取得了巨大成功。然而，此次展览的组织宣传、人员资金等全部由H公司承担，H公司与外方为此损失巨大。外方代表桑某对于改成公益性展览，不仅没能得到本应获得的利润，反而遭受损失感到非常不满，多次向H文化公司提出赔偿要求。H公司虽然认为并非自身原因造成，但考虑到外方的实际损失，也顾及公司的信誉和形象，同意给予外方一定的补偿，于是决定将参展的70件艺术品按照桑某提供的报关价进行了留购收藏，并根据外方提供的报关价格（同第一次报关价格）在2014年4月至7月期间，委托报关公司进行第二次报关，支付相应价款共计129万欧元，并按照此价格的10%给了桑某佣金，佣金并未缴税。

原来，前期双方在磋商过程中，一直是以举办商业性展览为目的，是计划部分展品在国内销售，于是桑某发给H公司的200件艺术品清单中，每一件的确显示有两个价格：一种是“海关价”，就是向海关申报艺术品进关的价格”。还有一种是“画廊价”，是桑某给出的艺术品在中国市场销售的底价，也即，如果这些展览的艺术品在中国境内销售，给出的参考价，如果再加价，价格普遍高于“海关价”。而当地海关缉私局偏偏认为，“画廊价”就是双方商定的成交价。

这70件艺术品的海关价，桑某让意大利卖家开具了六张发票，通过邮件方式发给H公司，H公司入账。之后，桑某还根据画廊价与海关价的差额部分，开具对应数额的六张发票，通过邮件发给H公司，H公司对此并不认可，更并未作为应付款项入账，实际根本不存在H文化公司拆分发票的情形。H公司只是按照报关价进行税款支付，并按照此价格的10%给予桑某佣金。

因对画款的支付数额存在争议，桑某不满意H公司以海关价购买艺术品，认为应当按照画廊价购买，因此在展览结束后，桑某多次到H公司催款，财务经理李某某不得已，在2015年2月5日跟桑某签订备忘录，约定将未付款额等值的四件艺术品放在曾某处保管，H公司每次付款后，乙方交付等值艺术品，直至剩余款项付清后全部交付甲方。这个备忘录只是李某某个人签字，并未得到H公司高层的认可。但直到案发，H公司都未同意给桑某付款。

四、厘清事实，查阅相关法律法规，确定辩护思路和要点

本案存在两次报关，两次报关背景不同，侦查机关将第一次为举办画展而达成展品拍卖销售的合作意向，错误嫁接到第二次为弥补外方损失而留购收藏部分进口艺术品的报关，而H文化公司认为第二次留购收藏的部分艺术品的实际成交价格就是报关价格，但是外方认为报关价格太低，要求H文化公司补偿损失，还多次到H文化公司要钱，并强行拿走四幅画说是用来抵交欠款。

双方是否确定成交价格这个问题以及成交价格是多少直接关系到计税价格的确定。根据《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第十六条之规定，涉嫌走私的货物能够确定成交价格的，其计税价格应当以该货物的成交价格为基础审核确定。实际上，双方对于后续处理并没有谈拢，这些进口艺术品的最终交易价格尚未确定。这才是本案的核心事实。

可以说，还原后的事实更加清晰，尤其对于口供和言词证据中对辩方不利的内容，以及前后矛盾的地方，经过走访了解，也得到了充分合理的解释，并解答了之前阅卷过程中产生的疑问。侦查机关或许出于指控犯罪的动机，对犯罪嫌疑人的讯问笔录实际上模糊和混淆了两次报关的不同背景，以至于让人容易产生认为双方已经确定实际成交价格的错误认识。

在理清了案件事实后，我们形成了辩护思路和要点：

第一，起诉意见书故意混淆了两次报关的不同背景。所谓销售艺术品获利及收益分成均是建立在第一次报关前为举行商业性展览的前提下，后来改为公益性展览，不存在缴纳关税的问题，对于H文化公司而言，也就不存在低报价格的必要。而当H文化公司准备留购部分艺术品以弥补桑某损失进行第二次报关时，H文化公司和桑某之间根本没有再就未来销售艺术品的价格问题进行协商一致，只是按照第一次报关的价格进行二次报关。两次报关的背景不同，目的也不同，先前预想的展览拍卖销售与后来不得已临时起意留购收藏是完全不同的两个主观意识和客观行为，不能混为一谈。

第二，关于税务筹划问题。由于进口艺术品要向海关交税，在国内销售还要再交国内税，于是第一次报关前，双方的确曾就报关价和国内销售价的确定进行过税务测算，但这种商议并没有违法逃避税收的故意，而是在遵守国家法律的基础上的合法税务策划和安排。更何况对于这种具有一定历史价值的艺术品，由于其特殊性，价格本来就具有不确定性，桑某给出的画廊价也只是国内销售的参考价，报关价和最终销售价本来就是可以商定的，具有很大的浮动空间，因此在第一次报关前双方进行税务测算完全合法合理。

第三，2013年9月23日签订的《补充协议》也只是证明双方达成对参展的艺术品进行销售以及利润分配的意向，但双方并未约定由H文化公司留购部分艺术品，也并未约定国际结算底价（画廊价）就是H文化公司将来留购艺术品的实际成交价格。画廊价只是双方前期基于展品拍卖销售合作的前提上，约定的向第三方销售时的参考价，不应作为计算逃税的依据。正是由于双方对于实际成交价格不能达成一致，才发生争执，商定把其中四幅画放在曾某处保管。既然最终的交易价格尚未确定，如何能认定低报价格？低报价格数额无法认定，又如何核定偷逃税款数额？

第四，至于2014年12月10日李某某、台某某之间“意大利艺术品合作付款结算说明”的邮件和李某某与桑某签订的备忘录只是磋商过程中的一个草案，李某某个人为了应付桑某多次催要货款匆忙下起草的，根本没有得到H文化公司同意，不代表公司意志，H文化公司账目上也并不存在所谓的“应付总金额”，该结算说明和备忘录对于公司没有法律效力。

五、不能仅局限于就案说案，还应从国家依法保护企业和企业家产权的政策导向方面，提升辩护效果

2016年4月，最高检下发了《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》，要求“各级检察机关严格执行宽严相济的刑事政策，防止发生侵犯非公有制企业合法权益等问题，为非公有制经济健康发展提供有力司法保障”。2016年11月4日，中共中央、国务院出台《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，2017年9月25日，中共中央、国务院下发《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》明确要求全面落实党中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见，依法保护企业家产权，着力营造依法保护企业家合法权益的法治环境。  

H集团作为S省知名企业、纳税大户，每年上缴国家税收1亿多人民币，H集团总裁陈某在当地也是知名的企业家，不幸牵扯其中，此事情一出，給他本人和H集团的声誉、形象和企业的经营管理都带来极大的负面影响。如果司法机关不能本着刑法谦抑的原则，不能严格依照事实、证据依法慎重处理，可能会严重挫伤民营企业和企业家的积极性，给正在蒸蒸日上的民营企业带来不可估量的灾难，引发一系列不良的连锁反应。

因此，在跟检察官的多次沟通过程中，除了注重针对案件事实和证据问题的陈述，同时也充分结合国家依法保护民营企业和企业家产权的政策方向，阐明检察机关应客观、全面、审慎的处理此案，充分发挥法律监督职能，为非公企业的健康发展保驾护航，本着法律效果和社会效果相统一的原则出发，对陈某和H公司尽快作出一个公正的处理，让H集团尽快回归到正常的生产经营轨道中去，继续为本地经济发展贡献力量。

最终处理结果

该市检察院经审查并退回补充侦查后，认为海关缉私局认定的犯罪事实不清、证据不足：现有证据证实H文化公司进口涉案70件艺术品真实交易价格及偷逃税款的具体数额的事实不清、证据不足，致使本案证据未能达到确实充分，不符合起诉条件，决定对H公司及陈某某等人不起诉。后海关缉私局对不起诉提请复议、复核，结果仍被维持不起诉决定。

案情简介:

山东济南市海关缉私局于2016年3月30日以H文化公司及老总陈某某等人涉嫌走私普通货物物品罪移送市检察院审查起诉，指控2014年4月-7月间，H文化公司为牟取非法利益，由犯罪嫌疑人陈某某、台某某等人决策，由李某某、周某等人具体实施，采用低报价格的手段，逃避海关监管，偷逃进口环节应缴税款，与犯罪嫌疑人桑某（外国籍）共同将70件意大利油画等艺术品走私进境，案值三千余万元，偷逃应缴税款380余万元。

面对不利指控，辩护人通过认真阅卷、走访知情人员取证，厘清案件事实，综合研判并确定无罪辩护的策略，提交书面辩护意见，经和检方反复多次当面沟通交流，最终，检方采纳辩护意见，以事实不清、证据不足，不符合起诉条件为由，于2017年12月22日依法对H公司及陈某某等人作出不起诉决定。后海关缉私局对不起诉提请复议、复核，结果仍被维持不起诉决定。

裁判文书：鲁济检公二刑不诉［2017］15号

专家点评:

本案是一起成功的、堪称经典的在审查起诉阶段通过律师提交辩护意见而被办案机关采纳，从而进行不诉处理的辩护案件，检察机关接受了辩护律师的意见，因而值得高度肯定。本案辩护律师认真负责的工作态度令人印象深刻。该案辩护难度非常大：审查起诉阶段的辩护与审判阶段的辩护不同，这个阶段的证据尚未经过公诉部门的审查和梳理，有些芜杂。控方的指控思路并不像审判阶段那么清晰，体现在起诉意见书里，内容通常简单，相关指控事实与证据的对应不予叙明。这给辩方的辩护带来一定的挑战，控方的指控证据链如何编织？指控逻辑是什么？指控重点在哪里等等，都需要辩方仔细甄别和确定，进而才能进行有效辩护。本案辩护律师认真负责的职业精神、深厚的法学理论功底和娴熟的辩护技巧，值得高度肯定。