刑事辩护的义理、考据和辞章

愚以为，所谓“学者型律师”，不是指“有学者身份的律师”，而是把自身的专业领域视作学术，予以深入研究、深耕细作的律师。刑事辩护是一门学问，而且是事关个体生命与自由的真学问。

治学的方法何止千万。从职业特点来看，安徽桐城派文学大师姚鼐所创“义理、考据、辞章”一说，貌似十分契合刑辩之道。所谓“义理”，治学为文的核心观点、根本内涵；所谓“考据”，据以立论的真材实料；所谓“辞章”，为阐发义理而作的内在逻辑架构和外在言辞表达。义理深湛、考据坚实、文采斐然，三者合一，才是好学问。

一、义理

笔者所称刑事辩护的“义理”，是指“辩点”，或者说“论点”。主要是判决书所称“辩护人的辩护意见”，然而又不止于此。欲为当事人申请取保候审，那么他的核心论点就是“我的当事人具备取保条件”；想要与公诉人交流法律意见，那么他的论点就可能是“我的当事人具备不起诉的条件”、“我的当事人并未参与其中某起犯罪”。

视辩点为义理，并非笔者矫情，中国的刑辩学人也不必妄自菲薄。自古及今，中国的书生群体即有“文以载道”的传统，即，人文的言说应当有时代关切和道义担当。法者国之重器。辩护人依法言说，微言之中自有大义。文以载道，辩词能弘法、扬善，方可称之为大状；讼以成德，讼不仅是名利之途，也可以是成德之路。

水平所限，对刑辩的义理进行全面阐述是不可能的，那是过于宏大的叙事；反过来，刑辩的义理不是什么，笔者可以谈谈浅见。

其一，无效辩护。律师接受委托后，应当尽量全面地了解案情、线索、证据，认真检索、研究相关法律，然后提出你的论点。做好功课是前提。然而，许多律师仍然满足于“三板斧”式辩点：初犯、偶犯、认罪、悔罪态度好，没有前科劣迹。这样的辩护是典型的“形式辩护”。这样的辩点不是从案情、证据中提炼获得，毫无“义理”可言。

其二，不利辩护。刑辩律师的论点只能是单向度的，只能是符合当事人合法权益的。在提出辩点时，务必极其慎重。以“激情杀人”为例。在中国司法语境下，“激情杀人”跟“一时冲动而杀人”不是等同的概念。“激情杀人”蕴含着“被害人过错”这一前提。假如证据不能确定被害人对于激发被告人的杀机存有明显过错，而草率提出“激情杀人”的论点，无疑会把被告人在社会舆论和道德评价上置于十分危险的境地。这有前车之鉴。

其三，不敢辩护。笔者时常办理天津市以外的案件，许多案件的委托人、当事人是要求作无罪、二审改判的辩护，目的就是“还我清白”。之所以不在当地聘请律师，原因是：辩无罪是和当地公安局、检察院“搞对抗”，而公、检、法穿的往往是一条秋裤。当地律师明知有问题，也不愿意接；即使接，也是“把丑话说在前头”，只做量刑辩护，不提无罪观点。对此现象，笔者持乐观之态度，相信随着法治日益昌明，该情况会逐渐改善。 

二、考据

“以事实为依据，以法律为准绳”，这是金玉良言。刑事辩护最根本的两项论据，就是事实和法律，二者相辅相成，不可偏废。

其一，证据。事实是用证据体系来构建的，证据的审查、分析与运用，这是最根本的论据。辩护人提出当事人基于身体健康原因而应当取保，则应当收集、提交证明其身体“患有严重疾病”而导致“生活不能自理”的证明材料。辩护人提出某些非法言词证据应予排除，则应当提交足以使法官产生合理怀疑的证据或者线索。辩护人提出“证据存疑的无罪”，则应当对全案证据做精细地比对与分析。

其二，法律。在中国司法实践中，“法律依据”无疑应当做“扩大解释”。除了《刑法》及司法解释外，还有诸多“不是法律、胜似法律”的刑事政策、座谈会纪要、批复、问答等，均应在辩护人检索、引用之列。

其三，逻辑规则、经验法则、科学知识、天理人情、参考案例在刑事辩护中各有妙用，不可小视。庄子有“得其环中，以应无穷”之谓：以“义理”为核心，形散而神不散，辩护律师应有“纳天下智慧为己用”的心胸气度。在办案过程中，应当在做足功课、形成观点的基础上，以开放的态度，多听取当事人、办案人员的观点，充分汲取辩护素材，丰富自己的辩护体系，深化对案件的认识。

三、辞章

与纯粹的法学研究不同，刑事辩护的核心环节不是“论点”，而是“论证”。单从新颖性的角度看，刑辩的论点颇为有限：无论是无罪辩护、轻罪辩护，还是最常见的量刑辩护，以及越来越多被采用的程序辩护，律师的观点都不太可能超出检察官、法官的意料。律师真正起作用的环节在于“辞章”、在于“论证”，在于“说服”。论证是一个过程，是辩护人在事实与规范之间往来穿梭的过程，是论点和论据水乳交融、浑然一体的过程，是刑辩律师充分展现个人创造力的过程。依笔者观察，许多律师在法庭上不太重视论证。有的只是亮明观点，在此基础上或有少许评述，一般三五分钟解决战斗；有的则大段宣读法条或者笔录，让法官头痛难忍，只得喊“卡”。这样的表现，很难讲是有“说服力”的辩护。

关于“辞章”，愚见有二。

其一，逻辑重于文采。不论书面表达还是口头表达，刑事辩护应当力求逻辑清晰、表达精准（可参考拙文《以精准表达为中心的商谈式庭审风格》，此不赘述）。文采之华美是必要的，但是它应当附着于逻辑架构。单纯的文学表达、情感表达，大段的文字铺陈，都是辩护的大忌。情理辩护可以有，但它不是辩护技能的主要支撑。在法庭上，“法大于情”是铁律。

其二，“诗内”“诗外”并进。“诗内”的功夫，是在接受法学系统教育、通过司法考试的基础上，应力求精进，保持研读法条、研读案例、研读好文章的习惯；“诗外”的功夫，主要是在闲暇时多多阅读有益于锤炼思维的好书。任何一种好的思维训练，对于刑事辩护都有裨益。笔者有几位朋友，本科是数学、物理学、计算机科学、哲学等学科背景，做律师实务、做法学研究都很有建树。

作为一门学问，刑事辩护有它的可爱之处：每一场诉讼都会有确定的结果，只要肯下功夫研究，我们时常可以品尝胜利的果实。这姑且算是一种“稳稳的幸福”吧。