以香港為視角討論兩岸四地間司法協助制度

简介

随着香港、澳门回归祖国怀抱，内地与台湾关系的缓和改善，近年来两岸四地间经贸往来和民间互动发展强劲。人们除了享受这来之不易的蜜月期之外，也必须面对由此产生的大量民商事纠纷。由于历史原因，两岸四地间形成了“一个中国、两个制度、四个法域”的格局，区际司法协助成为了不可避免的课题。香港长久以来一直是两岸四地交流的中心，加之又是国际公认的纠纷解决地之一，因此两岸四地间有大量的民商事案件或涉及香港，或在香港审理仲裁，亦或是在香港申请执行。本文以香港为着眼点，通过分析陆港、港台、港澳之间的合作，全面检视两岸四地间司法协助制度的发展。

一、 区际司法协助产生的基础与法律依据

（一） 区际司法协助的事实基础

司法机关相互之间的协助或互助，包括不同主权国家之间的协助和同一主权国家内的协助，前者属于国际司法协助，后者为区际司法协助，两岸四地间的互助显然属于后者。由于历史的原因，目前中国香港地区实行普通法，从英国移植而来；澳门和台湾地区属于大陆法系，然而不同的是，澳门法深受葡萄牙文明的影响，台湾法则师承与德日，融合中国传统文化习惯；内地较为特殊，虽在本质上属于大陆法系，但增添了许多社会主义理论的因素，自成一派。一国内存在多个不同法域，必然导致彼此间司法制度有较大的不同，区际司法协助便由此产生。

（二） 区际司法协助的主要法律依据

首先是《宪法》，根据该法第31条之规定：“国家在必要时设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”这一条从根本上明确了我国境内的司法协助属于区际司法协助范畴，这是区际司法协助制度的根本依据。其次是两部《基本法》，以《香港基本法》第95条为例：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”该条指明了区间司法协助可以以地区间协议的方式实行。在达成司法互助协议后，陆港澳三方需要根据自己的立法程序将协议的内容细化、固定。至于台湾方面，由于政治原因，并未包括在中华人民共和国的法律体系之中。它在司法协助方面的法律依据主要为《两岸人民关系条例》和《港澳关系条例》。

二、 陆港、港台、港澳间民商事司法协助的现状和建议

三、 基于国际私法协助的法律依据，本章节将从陆港合作，港台合作，港澳合作三个方面来分析民商事司法协助的现状和提出粗略的建议。

（一） 陆港合作

迄今为止，内地与香港在民商事领域共签订了三份司法互助协议，即《陆港送达安排》、《陆港仲裁安排》以及《陆港判决安排》。

1. 《陆港判决安排》

（1） 协议签订的背景：

在香港回归之前，陆港两地关于民商事判决的认可与执行并无直接协议，而是适用“域外判决”由双方自行规制。在香港方面，域外判决可依两种方式得到执行：一、根据《外地判决（交互强制执行）条例》；二、适用普通法的程序予以执行。前者无需在本港另行诉讼，只需进行登记便可以使该判决取得与香港本地判决一样的效力。后者主要适用于涉及金钱给付的域外判决。在这种情形下获得请求权的一方可以以域外给付判决在香港提出新的诉讼。在内地方面，有关协助认可与执行域外判决的内容由《民事诉讼法》加以规定，当事人可以直接向有管辖权的中级人民法院申请承认与执行，也可以由外国法院依照国际条约或者互惠原则请求人民法院予以认可与执行。

但在香港回归之后，由于陆港间身份地位的转变，原先的体系失去了其适用基础，致使两地的法律在这一领域出现了真空。2001年香港远侨投资有限公司向福建省泉州市中级人民法院申请执行一份香港高等法院作出的判决。泉州中院拒绝了申请人的请求，具体理由为：陆港两地法院的司法联系与协助，既不同于内地法院间的委托关系，也不同与国际司法协助关系，而是一个主权国家内部两个独立法域间的司法联系与协助关系，应严格按照双方通过协商建立的渠道和方法进行。由于陆港间并无相关规定，故在操作上无法可依，无法承认执行。

在此大背景下，陆港两地从2002年7月开始，历经7轮磋商，于2006年签订了《内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（简称《判决安排》）。在此之后，双方以此为蓝本分别制定了《关于陆港判决安排的司法解释》和《内地判决（交互强制执行）条例》，并共同约定2008年8月1日为上述法律文件的生效日期。

（2） 两地间民商事判决相互承认的基本程序及要求：

虽然两地的法律文件以相同的内容为蓝本，但由于香港采取重新立法的模式，在立法的过程中能够对《判决安排》的概念进行更深入的阐释，因此《内地判决条例》作出的规定也更为细致。

根据该条例，内地所做判决在香港申请承认与执行适用登记程序。该判决必须满足以下条件：

A． 判决由合约纠纷产生，须饬令缴付一笔款项；

B． 判决由当事人管辖协议所指定的法院做出，该协议须指明法院对案件有排他的管辖权；

C． 判决在2008年8月1日或之后做出；

D． 判决须是具有执行力的终审判决；

E. 判决内容在内地属于可执行的范畴；

F. 申请须在生效判决指定的履行期届满后两年内提出。

除了上述要求，该条例第18条亦规定了若干须作废已登记判决的情形（保障措施）：

A. 该判决系在违反本条例的情况下登记；

B. 根据内地法律，有关的选用内地法院的协议属无效；

C. 判决已获完全履行；

D. 根据香港法例，香港法院对案件享有排他的管辖权；

E. 没有在原审法院席前出庭就有关法律程序作出答辩的判定债务人；

F. 该判决是以欺诈手段取得；

G. 香港法院已就该判决各方之间的同一诉因作出判决，或香港的任何仲裁机构已就该判决各方之间的同一诉因作出仲裁裁决；

H. 香港以外地方的法院已就该判决各方之间的同一诉因作出判决，或香港以外地方的任何仲裁机构已就该判决各方之间的同一诉因作出仲裁裁决，而上述判决或裁决已获香港法院承认或由香港法院强制执行；

I. 强制执行该判决是违反公共政策的（在内地的司法解释中为“公共利益”）；

J. 该判决已在依据根据内地法律进行的上诉或再审中，遭推翻或以其他方式作废。

《内地判决条例》对于香港判决在内地寻求承认与执行也作出了相当详细的指引。除了指明内地对于判决的承认与执行采用相同的标准之外，该条例还指引香港法院为判定债权人提供判决副本，以及该判决内容能够在香港得到执行的证明。

（3） 新体系存在的弊端：

陆港相互承认与执行民商事判决的体系不仅良好地填补了香港回归以后在此领域的法律空白，与此同时也体现了香港司法的独立性与完整性得到了最大程度的尊重。这一体系的建立标志着陆港间的司法协助进入到了一个全新的阶段。尽管如此，这一体系还是存在着一系列的问题。

A． “证明无误”的要求

虽然香港正在司法机构中推行中英文双语系统，但相当的判决依旧以英文的形式作出。《陆港判决安排》与内地最高院的司法解释中都规定了向内地法院提交的文件没有中文文本，应当由申请人提供证明无误的中文译本。张宪初提出，怎样满足这一证明无误的要求，是适用陆港司法互助新体系遇到的第一个技术性难题。在香港的立法过程中，还没有任何有关“证明无误”标准的规则与程序被大陆官方所接纳。此外，律政司也注意到在1999《仲裁安排》的第四条中也包括了类似的证明要求。令人遗憾的是，大陆官方从来没有就这一问题阐明自己的立场。爲了避免给将来民商事判决和仲裁裁决的跨境执行带来不利影响，律政司希望大陆方面尽快就相关条文进行进一步的解释。

B. 狭窄的适用范围

《判决安排》以及《内地判决条例》仅适用与商业合同引起的金钱判决。当初在双方磋商时，内地原本计划将自然人地位和法律能力、因婚姻关系引起的财产权利、税收等事由加入到适用范围中，但香港方面认为应当采用循序渐进的方法。另外，根据陆港两地的解释，安排规定“当事人双方须通过书面协议指明内地或香港法院具有排他管辖权”是爲了符合“当事人自治”原则，同时也是爲了规避可能存在的陆港两地法院管辖权的冲突。宋锡祥认为，当前的适用范围只是权益之计，从长远来看并不符合两地合作的根本目的。过窄的适用范围也不足以使两地人民的利益得到充分保障，很可能造成今后频繁的修法。

C． “终局性”

《内地判决条例》要求在香港申请承认和执行的内地判决必须满足“终局性”的要求。在普通法语境下，终局性或者拉丁文“res judicata”是指发生法律效力的判决是最终的决定，结果不能被推翻，当事人不得就同一事项、同一诉讼标的、同一请求再次提起诉讼。在内地，通常情况下实行二审终审制，然而这个“终审”并不能与“终局性”完全等同。由于审判监督程序的存在，很可能导致某一具体案件在一段时间后重启，给内地判决在香港的承认与执行带来了一定的难度。有大律师指出，《内地判决条例》中的终局性“Finality”不应当严格的按照普通法传统来理解，而需要采纳一种相对宽松的理解方式，即“有执行力的终审判决”。

D. 保障性条款的适用

上文提到了《内地判决条例》第18条规定了一系列保障性措施，违反其规定会导致判决不被法院认可或执行。我们注意到由于两地法律体系的不同，导致双方对《陆港判决安排》中保障性措施的理解与规定也不尽相同，这可能会给《陆港判决安排》的实际操作带来一定的困难。

首先《内地判决条例》与最高院司法解释都规定了违反执行地法院的专属管辖权会导致判决无法得到认可和执行。实践中内地《民事诉讼法》对于法院的专属管辖的规定较为宽松，导致内地法院可能以此为理由，拒绝承认和执行香港民商事判决，进而造成两地法院管辖权的冲突。其次，根据《陆港判决安排》，香港判决在内地申请认可和执行要符合“公共利益”的要求，内地判决在香港请求认可和执行则要符合“公共政策”。这一点差异在《陆港仲裁安排》中也有涉及。有人撰文指出，香港的“公共政策”是一个法律领域内的概念，是由法院而非政府的行政机关来作出的。在普通法中被认为违反“公共政策”的行为大致包括：

①向第三者进行犯罪、侵权或欺诈行为；

②涉及性方面的不道德行为；

③损害公共安全；

④妨碍执行司法工作；

⑤导致公众生活腐化；

⑥骗税。 在内地，“公共利益”包括中国法律的基本原则、国家主权、安全和社会公共利益。通过比较不难发现，内地“公共利益”的外延明显大于香港的“公共政策”，前者的定义也明显带有政治倾向，实行起来也较容易受到政府利益的干涉。因此，香港判决在内地的承认与执行还是存在一定程度的不可预测性。

（4）《判决安排》之外的判决互认

由于《判决安排》的适用范围狭窄，导致两地间的许多判决需要通过其他的途径来获得承认与执行。判决得到承认和执行的重要条件之一是作出判决的法院具有合格的管辖权。在这一点上，香港与内地的规定有所不同。在香港，法院可以适用“不方便法院”规则（Forum non conveniences）。在具体操作时，法院可以要求当事人提供证据，不仅证明域外法院具有管辖权，还要证明域外法院比香港法院更为适合审理案件。反对域外管辖的一方则要举证证明域外审判会剥夺其本可合法享有的优势或权利。最后法官会进行自己的权衡裁断。反观大陆，情况则要简便的多，法院可自行根据个案情况进行裁决。

由于前文提到的内地对于法院管辖权的规定较为宽泛，加之可能存在的地方保护主义，导致内地法院在一些与其没有实际联系的案件中积极地行使管辖权，造成了平行诉讼的问题，浪费了宝贵的司法资源。近年来，内地最高人民法院开始通过判例指导下级法院适用“不方便管辖”规则。例如在香港滙丰有限公司与香港新中地产有限公司的融资合同纠纷上诉案中，根据争议双方为香港公司，双方协议约定适用香港法律，并受香港法院非专属管辖的事实，撤销广东高院关于行使管辖权的裁定，裁定本案应由香港法院管辖。

（5）完善陆港判决交互承认执行的两项建议

A． 明确中国委托公证人的作用

在上文提及的一系列问题中，绝大部份更多的是在讨论内地与香港进行进一步的磋商，其解决并非一朝一夕之功。相反，第一项可以藉助现有的平台和资源加以完善。首先，中国委托公证人的业务是证明发生在香港地区的法律行为。有法律意义的事实和文书，证明中外文相符包含公证业务范围之内。其次，担任中国委托公证人必须满足在香港担任执业律师满十年，并且具备扎实的内地法律知识，因此委托公证人完全有能力对香港判决的中文译本是否准确无误加以证明。最后，委托公证人的证明业务受到系统的管理和监督。公证程序的完成，除了委托律师在公证书上签字盖章，还需要经过中国法律服务有限公司加盖转递章，否则不具备法律效力。这一程序基本上杜绝了可能存在的虚假情况。将来，希望通过陆港两地的协商，确立中国委托公证人在香港判决、仲裁裁决申请承认和执行过程中的常态化地位。

B. 扩大《判决安排》的适用范围

有学者建议，未来陆港两地判决交互承认和执行制度应当参考《海牙选择法院协议公约》，将判决的范围扩大到两地法院对民商事案件做出的关于财产权益和人身权利的判决。对于“法院管辖权”，可以将现有的“协议管辖”替换为“受理在先原则”或则“不方便管辖原则”。

2. 《陆港送达安排》

在香港与内地签订三个司法互助协议中，《陆港送达安排》是实际实施效果最差的一个。该文件的漏洞不仅存在司法文书送达的制度设计中，也因为该安排，与《陆澳送达送达取证安排》不同，忽略了对民商事案件取证的规制。

（1）文书送达

内地最高人民法院副院长指出，《陆港送达安排》实施以后，法律文书送达率依旧偏低，送达难问题未得到缓解。有数据统计，与香港联系最为紧密的广东省，在2002年至2004年间，委托香港高等法院送达民商事司法文书554件，成功率只有31.2%；香港高等法院委托广东高院送达89件，送达成功率比前者高，但也只有60.7%。

在这个样的背景下，内地法院对《陆港送达安排》采取了消极的态度。例如，广东法院在审理朱延明诉香港文汇出版社有限公司著作权纠纷上诉案中，香港文汇报一审败诉；在上诉中提出，一审法院没有依照《送达安排》之规定，在不具备公告送达的条件下使用公告送达开庭日期，致使被告在一审中未能出庭答辩。广东高院在二审中认为一审法院亦采用邮寄的方式送达开庭通告，在邮寄投妥的情况下，被告不到庭应诉，应自行承担败诉责任，裁定驳回被告的上诉。但广东高院在此过程中也承认，一审法院送达的方式欠妥，有瑕疵，认为通过委托香港高等法院送达司法文书是更加规范的做法。

2009年9月，内地最高人民法院以司法解释的形式，发布了《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题的若干规定》。该文件规定了若干可视为有效的司法文书送达方式，包括向当事人在内地的代表处送达、挂号信送达、在内地发行的报章上进行公告送达以及以电邮传真的方式送达。该文件自颁布以来受到了外界的广泛质疑，首先该文件是内地司法机关的单方行为，事前并未与香港方面进行协商，这种方式不利于香港和内地司法互助合作的开展。其次，该文件规定的多种送达方式并不被香港法律所认可。以传真和电邮方式爲例，此种送达方式只有在得到受送达人或其代表的书面明示认可的情况下，才可以施行。在Molins plc v G. D. SpA一案中，法院认定，出现在当事人法律代表所用之信笺上的传真号码并不构成书面的明示认可。未来陆港两地在考虑修改有关文书送达的规定时，应当尽可能多的进行磋商，避免一方单独改变现状的行为。

（2）调查取证

2001年8月，内地最高人民法院颁布了《关于内地与澳门特别行政区法院就民事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（以下简称《陆澳送达取证安排》）。相比99年发布的《陆港送达安排》，陆澳之间的新协议就民商事案件的调查取证问题作出了“一揽子”的安排，这是之前的陆港协议所没有的。事实上，迄今为止，陆港之间依旧未能够就民商事案件的取证达成一个具体的互助协议。因此，有学者指出，香港在发展与内地的司法协助方面已经落后于澳门。

A. 《陆澳送达取证安排》关于调查取证的规定

根据《陆澳送达取证安排》第二条之规定：“双方相互委托调取证据的，需通过各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。”由此可见，该安排采用了法院直接委托的方式，规避了国际司法协助中普遍采用的中央机关途径。在具体操作上，安排规定受委托方法院必须在收到委托书之后三个月之内完成调取相关证据的程序。该文件还规定了，在一定条件下，允许一方的司法人员（特派员）前往对方进行调查取证。综上所述，《陆澳送达取证安排》免去了许多在国际司法协助过程中的必经程序，大大提高了陆澳两地司法协助的效率，缩短了协助调查取证的时间。另外，值得注意的是，在中国加入《海牙取证公约》时，对特派员取证制度进行了保留，即不承认此种取证方式。然而，在《陆澳送达取证安排》中又加入了这一做法，这说明了大陆官方不认为在陆澳两地适用特派员取证会对国家的整体利益造成损害，也体现了“一国两制”中“一个国家”的应有之义。根据澳门特区法院的数据，从2001年安排正式实施到2009年，内地法院向澳门法院请求调取证据的成功率约为89%，澳门法院向内地申请委托取证的成功率为57.14%。考虑到陆澳两地人口和疆域差距悬殊，可以说《陆澳送达取证安排》的实施还是比较成功的。

B. 陆港间达成取证协议的障碍

陆港间迟迟未能达成取证协议的原因有两点。首先，与陆澳两地同属大陆法系不同，香港属于普通法系，证据法律制度与内地差异过大，致使协助取证安排的难度非比寻常。前香港律政司司长梁爱诗曾提到：“基于两地证据法的差异，我们希望先从其他司法互助取得经验，然后再进行商讨安排。”官方的表态印证了我们之前的观点。香港在调查取证上奉行“当事人主义”，即由当事人或其代理人自行调查取证，法院在审理案件时只依照证据法规则对当事人提供证据的关联性、可采性及证据力进行审查并作出判断，法官处于消极中立的地位。反观内地，虽然《民事诉讼法》规定在民商事案件的审理过程中施行“谁主张、谁举证”的原则，但并不排斥法官依照其职权履行搜集证据的责任和义务。陆港两地法院在职能上的区别决定了内地与香港不可能轻易达成关于委托取证的司法互助协议。

其次，香港是一个国际性的争端解决中心，同时与内地的经贸往来又异常紧密，这种现象的一个最直接的结果就是带来大量的民商事案件。以广东一省为例，据统计，“香港回归后的十年间，广东法院审结一、二审涉港民商事案件就近四万件。”如此庞大的案件数量，如果直接照搬《陆澳送达取证安排》的互助模式，即法院直接委托的方式，必将给两地法院带来沉重的工作负担。毕竟，自2001年到2008年间，内地法院向澳门请求协助调查取证的案件只有9件，而澳门向内地请求司法协助的案件也只有28件，数量不算很多。

C. 现行陆港两地取证的途径

(a). 内地方面

上文中已经提过，现在内地在民商事诉讼中吸收了些许当事人主义的诉讼理念，其最主要的标志就是《民事诉讼法》第64条：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”此外，根据2001《证据规定》第11条：“当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”综上，内地司法机关对当事人自行从香港特区调取证据是鼓励和认可的，只不过需要履行一定的证明手续和附加中文译本。

在实际操作中，内地对涉港民商事案件的取证主要有以下几种途径：

1.当事人亲自举证，例如香港当事人亲自到庭；

2. 由诉讼代理人取证，当事人可以为其律师购买私人旅游票以私人的身份到香港取证；

3. 司法人员以经商、旅游、探亲等名义隐瞒司法人员身份赴香港获取证据；

4. 通过中国委托公证人办理公证事宜。

(b). 香港方面

香港现行法律对于在香港发生的民事诉讼在内地取证的情形没有特别规定。实践中，香港法院受理涉及内地的民商事纠纷，需要内地调查取证，往往通过当事人及其律师进行，或者由当时及律师亲自来内地，或者委托内地律师代为取证。

D. 现行两地取证途径中存在的缺陷

对内地而言，司法人员乔装成平民赴港取证于法无据，同时也不符合调查取证的正当程序。当事人亲自取证以及内地律师赴港取证代价相对较高，并且由于不是法院行为，又是从境外获得，其真实性和可靠性在庭审中会大打折扣。就目前情况而言，只有通过中国委托公证人这一途径获得的证据材料，其可信度相对较高。

中国委托公证人涉及的最主要业务是认证发生在香港地区的法律行为，有法律意义的事实和文书。有人指出即使是采用司法部委托的香港律师取证的方式也可能会存在虚假状况，因为香港公证律师实行的是宣誓公证，其并不负责查明文书内容的真实性。需要承认这种说法有一定的合理性，在普通法系国家，并没有专职的“公证人员”以及统一的公证法律，公证人可由律师担任。通常情况下普通法系公证律师的执业范围较为狭窄，只得见证当事人的签名和盖章，在可能的情况下辨别文件的真伪，一般不对文书内容的真实性负责。但需要注意的是，根据中国委托公证人协会的相关规定，担任委托公证人的香港律师须在香港执业满十年，并且具备扎实的内地法律知识。这样严格的任职条件使得委托公证人在实务操作中能够利用其极为丰富的法律知识与经验排除大部份虚假的伪造的文书。此外，根据根据中国委托公证人协会颁布的相关公证文书的格式与内容要求，有相当数量的公证业务要求担任委托公证人的香港律师在出证时亲自前往有关机构获取或核查原始资料，这样直接确保了证据材料来源的权威性和可靠性，也间接的保障了证据材料内容的真实性。

另一方面，对香港而言，取证完全依赖当事人，不可避免会出现当时由于不熟悉内地有关机构的运作程序，或因内地有关单位和个人拒绝提供材料而无功而返，而且，香港在内地取证的方式也是目前内地法律所不允许的。

E. 对未来陆港间协助取证制度的展望

现在《陆澳送达取证安排》以法院直接委托为主，根据上文所述，这种方式在内地与香港之间没有太大的可操作空间。在将来草拟《陆港取证安排》的时候，有学者建议，应当平行采纳法院委托方式和直接取证方式，即允许当事人的诉讼代理人直接取证并向证人、鉴定人直接发问。这种方式有利于简化外法域调查取证程序，降低诉讼成本，提高司法协助的功效。当事人及其代理人直接取证应是今后中国区际民商事调查取证制度中的基本方法。

3. 《仲裁安排》

香港回归以前，内地与香港所作出的仲裁裁决被互相视作为国际仲裁裁决。中国与英国均为《纽约公约》的缔约国，而英国的缔约国地位延伸至香港，因此陆港两地所做的仲裁裁决可以依照公约程序在香港得到执行。香港回归以后，中国大陆的《纽约公约》缔约国地位取代英国延伸至香港。然而随着国际地位的改变，陆港两地在仲裁裁决交互执行这一领域反倒出现了法律真空。

在NG FUNG HONG Ltd v ABC一案中，香港高等法院原讼法庭确认了陆港两地之间不再适用《纽约公约》的规则体系。原告在案件审理时主张，内地所作之裁决可以按照原《仲裁条例》（Cap. 341）2GG条在香港申请执行。该条文内容主要为仲裁机构依照仲裁程序所作出的仲裁裁决，经过法院的许可，可取的与判决相同的执行效力。但是，主审法官在研究了该条文所处的章节后，将2GG条的适用范围限定在香港所作出的裁决，因而内地仲裁机构的裁决不能依照2GG条在香港得以执行。

爲了解决现实中遇到的困难，在1999年6月21日，内地与香港签订了《陆港仲裁安排》。依据该文件，有权执行仲裁裁决的法院在内地指被申请人住所地和财产所在地的中级人民法院，在香港指高等法院；申请时，当事人应当提供申请书、仲裁裁决和仲裁协议。此外，《陆港仲裁安排》还列举了不予执行裁决的情形，包括：仲裁协议的一方无民事行为能力、被申请人未能接到指派仲裁员的适当通知、仲裁超越仲裁协议所规定的范围、仲裁庭组成违法等等。文件签署之后，内地通过颁行最高人民法院司法解释予以实施；而香港方面则通过对原《仲裁条例》进行修改，将安排的内容纳入本地法律体系。

（1）《陆港仲裁安排》的缺陷

A． 安排的名称

《陆港仲裁安排》全名为《内地与香港特别行政区关于相互执行仲裁裁决的安排》，从其名称中不难发现该安排仅有“执行”而没有“认可”。仲裁裁决的认可与执行是既相互联系又相互独立的两个概念。一般来说，仲裁胜诉的一方需要在法域外执行仲裁裁决时，执行地法院对仲裁裁决的认可是一切后续程序的前提。然而，在不少情况下，当事人只需要法院确认仲裁裁决的法律效力以阻止仲裁败诉的一方利用司法程序对抗仲裁裁决的企图。因为《陆港仲裁安排》在这方面没有进行具体的规定，所以在当事人只寻求法院认可而不申请执行的情况下，法院会遇到无法可依的尴尬。

香港方面似乎意识到了这一法律漏洞，在新修订的《仲裁条例》（Cap. 609）中设置了92（2），其内容为：“任何可按第(1)款所述般强制执行的、在某些人士之间作出的内地裁决，均须就一切目的而言，视为对该等人士具约束力，而任何该等人士均可据此在香港进行的任何法律程序中，倚据该裁决作为抗辩、抵销或其他用途。”这一条文规定了内地仲裁裁决的认可程序可在香港单独实行，因而有效地弥补了《陆港仲裁安排》中存在的漏洞。

B. 时间广度欠缺

《陆港仲裁安排》对内地所作仲裁的定义是“内地仲裁机构依据《仲裁法》所作出的裁决”。内地《仲裁法》于1995年生效，而陆港两地相互承认与执行仲裁裁决的时间可以追溯到1989年，也就是说内地于1989年至1995年间作出的仲裁裁决，是不能依照《陆港仲裁安排》的内容申请执行的。香港高等法院在2003年审理了深圳市开隆投资开发有限公司 v 长兴电业制品厂（国际）有限公司案中便遇到了这样的问题。原告方在1994年于内地获得了有利于自己的仲裁裁决，但知道2000年才向香港高院申请，要求依照《陆港仲裁安排》执行仲裁裁决。法官认定《陆港仲裁安排》中内地《仲裁法》特指1995年开始实施的《中华人民共和国仲裁法》，而非泛指。故判定，原告不得依《陆港仲裁安排》执行此裁决。

相比《陆港判决安排》和《陆港送达安排》，《仲裁安排》的执行效果是比较好的。从2000年到2010年，共有90件内地所作裁决在香港得到执行。香港方面，在2000到2008年间也执行了24件香港仲裁裁决。在这一过程中，内地法院还以通知的形式，允许当事人就执行在香港作出的临时仲裁（ad hoc）和国外仲裁机构在香港作出的裁决根据《仲裁》的规定相内地人民法院提出执行申请。在事实上扩大了《陆港仲裁安排》的适用范围。

（二） 港台合作

1. 港台交互承认和执行民商事判决

涉台事务在政治上一向被贴上高度敏感的标签，香港特区政府在处理台湾问题上并无太多经验，两地间并没有关于民商事领域司法互助的直接协议。目前，对于民商事判决的认可与执行，两地各自通过判例或立法的形式加以规制，在实际操作中形成一种事实上的互惠关系。

（1） 香港承认与执行台湾民商事判决的依据

由于没有离地间协定，台湾民商事判决在香港的认可与执行只得采取普通法中遵循先例的做法。在1999年，香港终审法院在陈丽红及其他人诉丁磊淼一案中，首次认可并执行了台湾地区的判决，并立下了之后处理类似案件所必须遵守的法律原则。该案中，法官认为有关台湾法院的民事判决并非直接承认台湾政府的权威，只涉及私人权利，执行判决符合公正原则、常理和治安上的需要，亦不会损害主权国的利益或与公共政策有所抵触，因此决定执行。在陈丽红案之后，香港高等法院在CEF New Asia Company Limited v Wong Kwong Yiu，John以及 Wang Hsiao Yu v．Wu Cho Ching等案件中跟从陈丽红案的判例又陆续作出了承认与执行台湾法院判决的司法实例。

（2） 台湾承认与执行香港民商事判决的依据

台湾地区规制香港民商事判决的承认与执行主要通过成文法。根据《香港澳门关系条例》第42条第一款：“在香港或澳门作成之民事确定裁判，其效力、管辖及得为强制之条件，准用民事诉讼第402条（该条文规定了可能不予承认或执行外国判决的条件）及强制执行法第4条之一的规定。”除此之外，该条例第56条又规定：“台湾地区与香港澳门司法之相互协助，得依互惠原则处理。”综合以上俩个条文，我们可以得出，在香港作出承认或执行台湾地区判决之前，《港澳条例》第42条，是一条没有实际执行力的条文。在香港于1999年作出陈丽红一案的裁决之后，台湾地区于2004在林鸿铭诉林秀芬一案中首次承认了香港判决。目前，尚无有关香港作出之民商事判决在台湾申请强制执行的案例，但我们可以得出，香港方面已经承认并执行了台湾判决，所以该领域不再受“互惠条件”的限制，只要不违反台湾民事诉讼法和强制执行法的限制性条件，香港作出的民商事判决是可以在台湾地区得到执行的。

2. 港台交互承认执行民商事仲裁裁决

（1） 台湾承认与执行香港作出之仲裁裁决

台湾方面规制承认与执行香港仲裁裁决的法律依据依旧是《香港澳门关系条例》第42条，其第二款规定：“在香港或澳门作成之民事仲裁判断，其效力、声请法院承认及执行，准用商务仲裁条例（现已变更为《仲裁法》）第三十条至第三十四条之规定。”简言之，香港和澳门地区在回归后，其所作出之民商事仲裁裁决在台湾地区获得承认与执行的条件仍旧依照对待外国裁决的方式处理，大致包含一下几方面：第一，承认与执行港澳地区仲裁裁决要符合公序良俗以及互惠的条件；第二，仲裁协议须真实有效，须是有民事行为能力的当事人作出；第三，仲裁过程不得欠缺正当程序（due process）；第四，仲裁的内容不得超过协议规定的范围，否则超出部份不予承认与执行；第五，仲裁庭的组成或程序违反当事人的约定或者仲裁地的法律。在具体操作中，香港仲裁裁决与台湾本地仲裁裁决的认可与执行均采用“非讼事件之程序”，不经言辞辩论，由法院以裁定承认之。这样，香港、澳门地区的仲裁裁决在台湾请求认可与执行是较为简便和快速的。

（2） 台湾地区承认与执行香港仲裁裁决的案例

A． 亚洲北美东航运务协会诉台湾东亚企业股份有限公司

此案为香港回归后，在台湾声请承认与执行香港仲裁裁决的第一案。本案中，主要申请人北美东航运务协会是依据1984年美国《海运法》成立的一个非法人团体，该案的其他申请人系该协会的会员。

1987年，北美东航运务代表其本身与参与运送人与东亚签订了编号为210/87的服务合约，依合约规定，东亚须在合约存续期间向北美东航运务提供最低数量的货物，然后东亚并未依约履行，致使北美东航运务协会遭受损失。该协会遂依照合约第17A条，代表其会员在香港提起仲裁，最终获得有利于己方的仲裁裁决，并向台湾地区的法院申请承认与执行仲裁裁决。台湾法院在收到了申请人提供的仲裁裁决正本与中文译本、210/87号服务合约与中文译本以及在香港适用的仲裁法规等资料后，认为仲裁协议、仲裁程序均无瑕疵，故裁定承认并准予执行香港仲裁裁决。

B． 北美东航运务协会诉先宁冷冻食品

本案的案情与上述的北美东航运务诉东亚企业股份有限公司的相类似。双方当事人缔结一份服务七月规定契约存续期间先宁冷冻提供最低数量的货物供前者的会员运送。先宁冷冻没有依约履行契约义务，北美东航运务在香港提起仲裁，请求空舱费，在获得有利裁决之后请求台湾法院认可并执行。但与之前的案件不同，本案中，先宁冷冻提出其自始至终都未收到香港仲裁庭的仲裁通知，因此根本无从参与仲裁，亦无法进行答辩。对此，北美东航运务指出，本案的仲裁人曾多次以传真的方式通知先宁冷冻。

台湾法院指出，根据当时有效的《香港仲裁条例》（Cap. 341），合法的仲裁通知送达方式仅限于专人交付、留置、挂号邮寄等方式，并不包括传真送达。因此仲裁人选择的送达方式于法无据，不具有法律认可的送达效力。台湾法院据此裁定，香港仲裁违反程序正义的原则，驳回北美东航运务的申请。

（3） 香港承认与执行台湾作出之仲裁裁决的依据

在原香港《仲裁条例》（Cap.341）进行修订之前，由于台湾不是《纽约公约》的缔约国，加上经过NG FUNG HONG案确认香港管辖领域外作出的仲裁裁决不能依据原香港《仲裁条例》第2GG条申请认可与执行，故台湾仲裁裁决决只得依普通法，将仲裁裁决视为一份契约，以未履行契约义务为由起诉仲裁败诉的一方。这种方式既费时又不经济，而且由于诉讼本身带有一定的风险性，故可操作性较低。在NG FUNG HONG案之后，香港特区在原《仲裁条例》2GG条的基础之上，增加了2GG（2），将原先2GG条的适用范围拓展到香港之外所作出之民商事仲裁裁决，无论仲裁地国是否为《纽约公约》的缔约国。香港有关仲裁的法律与2011年进行了再一次的修订，但现行《仲裁条例》（Cap.609）第84条保留了原先2GG条的内容：“仲裁庭在仲裁程序中作出的裁决，不论是在香港或香港以外地方作出的，均可犹如具有同等效力的原讼法庭判决般，以同样方式强制执行，但只有在原讼法庭许可下，方可如此强制执行。”综上，台湾地区的民商事仲裁裁决可以按照现行《仲裁条例》第84条，在香港获得认可与执行。

到目前为止，并没有台湾地区所作出之民商事仲裁裁决在香港申请承认与强制执行的先例，究其原因可能是因为台湾并非是国际上认可的争端解决中心之一，许多涉及港台两地或者台湾与其他地区的民商事纠纷可能更倾向于在香港进行仲裁，就像本文中提到的两个关于北美东航运务协会的案件。未来当有台湾仲裁裁决在香港申请承认与执行的案件发生时，香港法院除了依照《仲裁条例》的内容进行判断外，还需要考虑“互惠原则”，因为与港台民商事判决的交互承认与执行不同，台湾已经率先承认并执行了香港地区的仲裁裁决，所以法院在未来可能做出拒绝承认或执行的决定时，需要考虑台湾司法机构的后续反映以及香港裁决在台湾申请认可与执行可能受到的影响。

（三） 港澳合作

在历史上，港澳之间的民间与官方交流就十分频繁；而且在政治上，两地之间的事务也没有像处理内地事务和台湾事务那样就有高度的复杂性和敏感性，因此，按理来说港澳两地是完全有能力和有空间按照两部基本法的规定，通过协商的方式打成有关民商事领域的司法互助协议的。2013年7月10日，香港立法会通过的《2013年仲裁修正案》对港澳两地仲裁的相互执行大有裨益，很大程度弥补港澳只是分别与内地签订有关区际司法协助的《关于香港特别行政区与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》（下称“《安排》”）的真空。

在港澳仲裁强制执行的司法协助方面，《2013年仲裁修正案》旨在：修订该条例，以实施《安排》。

在2013年1月签订《安排》之前，香港与澳门并没有相互认可和强制执行仲裁裁决的安排。签订《安排》后，可以具有效率的方式在香港强制执行在澳门作出的仲裁裁决，反之亦然。

在《2013年仲裁修正案》关于执行“《安排》”的新增规定如下：

（1） 新增的第四分部关于执行在《安排》下的仲裁裁决的机制载于《仲裁条例》的第十部。

（2） 由于《安排》的内容和现存的《内地与香港特别行政区关于相互执行仲裁裁决的安排》十分相似，因此上述新增的第四分部的内容亦和《仲裁条例》第十部第三分部十分相似。

（3） 在《仲裁条例》的第98A中，澳门的仲裁裁决可以在香港的法院通过诉讼执行，也可以通过本仲裁条例第84条所规定的相似方式执行。

（4） 《仲裁条例》的第98B规定：若澳门的判决不完全符合在澳门的强制执行程序（或者非香港以外地区），此判决可以依据《2013年仲裁修正案》新增的第四分部而得予执行。

由于没有双边协议，澳门法院作出的民商事判决如需在香港获得确认与执行，只得依照普通法另行起诉。澳门的民商事仲裁在理论上可以通过上文提及的香港《仲裁条例》第84条，在获得高等法院原讼法庭的许可后，取得与高院判决相同的法律效力。如果香港的民商事判决或者仲裁裁决需要在澳门获得认可与执行，则需要按照澳门《民事诉讼法典》第十四编“澳门以外法院或仲裁员所作裁判之审查”的相关程序进行操作。

有学者认为，两地现行法律对司法互助的规制，与人们对区际司法互助及时、公平、高效的期待严重不符，两地需要在区际司法互助领域取得更大的突破。值得注意的是，2008年港澳两地签订了两地间第一个刑事司法互助协议《澳门特区政府与香港特区政府关于移交被判刑人员的安排》，此协议被视作为香港与澳门开启进一步司法互助的良好开端。

四、 结语

虽然复合法域的国家在世界上并不鲜见，英国、美国、加拿大、南非都存在普通法系与大陆法系并行的情况；但是像中国这样 “两种社会制度，四个不同法域”并存的情况，在世界上是绝无仅有的。这注定了我国的区际司法协助工作会遇到前所未见的困难，然而我们欣喜地看到两岸四地通过双边或多边的合作，已经构建了一个相对完整的民商事司法互助体系，这是非常了不起的！与此同时，我们也必须看到现行的司法互助体系仅是相对完整，还有许多地方需要改进。简而言之，从香港的角度出发，香港与内地的民商事司法互助制度需要加以完善；而香港与台湾和澳门的合作需要寻求制度上的突破。最后，我们对于今后两岸四地区际司法互助的发展是乐观的。