建设工程领域“背靠背”条款的法律适用

摘要：建设工程领域的“背靠背”条款，通常是总包方为了减小自身资金风险而在合同中设置的。在法院审判实践中普遍认为“背靠背”条款为附条件条款，但对于其效力认识不一。“背靠背”条款本身属当事人意思自治的结果，应系合法有效，但在实践中该条款对合同双方而言仍存在一定风险，因此有必要对“背靠背”条款的法律性质、法律效力及法律风险进行分析，以此提高合同双方对该类条款的认识和风险防范意识，从而根据自身的立场采取相应的对策以减少纠纷和风险。

关键字：背靠背条款 效力 附条件 法律风险 对策

Abstract: The "back to back" terms in the construction engineering field is usually set in the contract in order to reduce the risk of general contractor’s funds. It is generally accepted that the "back-to-back" terms is a conditional clause in court practice, but there is a difference in its effectiveness. "Back to back" terms itself is the result of the autonomy of the parties, should be legal and effective, but there is still a certain risk for the parties in practice . It is necessary to analyze the legal nature, legal effect and legal risk of the "back to back" terms, and to improve the parties’ understanding of the terms and risk prevention awareness, so according to their own position to take appropriate countermeasures to reduce disputes and risks.

Key words: Back to Back terms Effectiveness Conditional civil juristic acts Legal risk Countermeasure

一、“背靠背”条款概述

在建设工程领域，总包方为了减少业主不付款、延迟付款给自身所带来的风险和损失，往往会采取转移风险或与他人共担风险的措施，这主要表现为在与分包方签订分包合同时，总包方利用其优势地位，约定当业主将分包工程款支付到总包方账户时才能支付分包方的工程款。这种约定被称为“背靠背”条款。

对总包方而言，“背靠背”条款似乎是转移风险的强有力举措，但是否只要在合同中约定了“背靠背”条款，一旦发生业主拒不支付、迟延支付工程款，总包方就可以对抗分包方工程款支付请求权？对分包方而言，面对“背靠背”条款是否只能处于“我为鱼肉”的境地？现实情况是错综复杂的，这些问题的答案也都不是唯一的。笔者拟结合审判实践对“背靠背”条款的法律效力问题进行分析，揭示总包方和分包方各自面临的法律风险，进而提出相应的风险防控对策。

二、“背靠背”条款在司法实践中的现状

（一）“背靠背”条款的法律效力

我国《合同法》和最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同纠纷解释》）中都没有关于“背靠背”条款的明确规定，但有地方高院对此情形做出了规定，如北京市高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《建设工程合同纠纷解答》）第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”。从北京市高院的解答中可以看出，其对与“背靠背”条款持肯定态度，认为该类条款合法有效，但如果总包方以此条款抗辩，则需要承担其与发包人之间结算情况及发包人付工程款事实的举证责任。具体到审判实践中，对“背靠背”条款存在三种态度。

第一种即为肯定态度，明确认定“背靠背”条款有效。法院判决书中写明的理由大致有：“背靠背”条款属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，符合意思自治原则，亦不符合《合同法》第52条规定的合同无效的情形；“背靠背”条款具有一定的合理性和合法性。例如在“陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷上诉案”中， 法院认为“背靠背”条款（Pay When Paid）具有一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。在“西安永跃贸易有限公司与陕西延泰置业有限责任公司、中铁一局集团建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷”一案中，法院认为原告西安永跃贸易公司与被告一局建安公司约定的“甲方（被告一局建安公司）收到业主（被告延泰置业公司）付款一周内支付给乙方（原告）”系“背靠背”条款，并且“各方也按该约定履行，系各方真实意思意表示，该约定理应有效。” 

第二种则对“背靠背”条款持否定态度，认为根据合同相对性原则，业主不是分包合同当事人，不受“背靠背”条款约束，而且“背靠背”条款明显有违公平原则，因而“背靠背”条款系无效条款。例如在“重庆一建建设集团有限公司诉青海艺盛铝塑制品有限公司建设工程施工合同纠纷”一案中， 一审法院认为“由于重庆一建公司没有提交与豪都华庭公司的工程款结算凭据，未证实豪都华庭公司是否存在未及时支付门窗款的事实，无法认定工程款支付条件未成就”，但二审法院认为分包合同虽然约定了“背靠背”条款，但豪都华庭公司在合同上未签字盖章，此约定对豪都华庭公司不产生效力，“因此豪都华庭公司是否付款不应成为重庆一建公司给付青海艺盛公司工程款的前提条件，豪都华庭公司与重庆一建公司之间是否结算不能成为重庆一建公司向青海艺盛公司拒付工程款的理由。”

第三种则对“背靠背”条款采取回避或默认的态度。该类裁判观点未明确认可“背靠背”条款的效力，但裁判文书围绕“付款条件是否成就”进行了较为详细的说理，结合案件查明的事实论证业主是否已经付款，总包方是否怠于行使自身权利等问题。例如在“苏州远东土石方工程有限公司与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司、江苏武进汉能光伏有限公司建设工程施工合同纠纷”一案中，法院认为“九鼎公司未积极地促成汉能工程款全部到账，其现又以该协议内容主张远东土石方公司支付工程款的条件尚不具备，有违诚信，本院不予支持。”该判决虽未明确说明“背靠背”条款是否有效，但其在判决书中结合证据仔细判断“支付工程款条件是否具备”，这意味着法院已经默认了“背靠背”条款的法律效力。

结合法院的审判实践来看，实践中倾向于认为“背靠背”条款具有法律效力，但需注意的是，判断“背靠背”应先明确合同本身的效力，如果分包合同本身无效，换言之，例如，如果分包合同存在《建筑工程司法解释》第1条列举的无效情形， 那么分包合同归于无效，其中“背靠背”条款自然也归于无效。

若分包合同本身有效，鉴于该条款是总包方与分包方平等民事主体之间意思自治的结果，基于“利益共享、风险共担”考量，“背靠背”条款也具有一定合理性，并且也不符合我国《合同法》第52条列举的合同无效的情形， 因而对双方具有法律约束力。

（二）“背靠背”条款的性质认定

在笔者搜索的“背靠背”条款相关案例中，法院判决中对总包方是否应付工程款大多数表述为“付款条件是否具备”、“付款条件是否成就”，主流的观点也认为“背靠背”条款系“附条件”条款，但也有观点认为应属“附期限”条款。持前一种观点者通常援引《合同法》 第45条第2款或 《民法通则》第62条第3款的规定，以此认定当事人是否应当支付价款，例如在上文提及的“西安永跃贸易有限公司与陕西延泰置业有限责任公司、中铁一局集团建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷”一案中，法院根据《合同法》第45条第2款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”之规定，认为被告一局建安公司未能举证证明其已向被告延泰置业公司积极主张过债权，系其公司怠于行使权利，应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，履行条件应视为已成就，故被告一局建安公司应支付合同内的剩余货款。

持后一种观点者认为“根据法律的基本原则及相关规定，在工程质量合格的 前提下，业主支付工程款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题”， 因此倾向于将“背靠背”条款认定为“附期限”条款。

笔者认为上述两种观点是对“附条件”、“附期限”的片面理解。我国《民法通则》、《合同法》、《民法总则》（2017年10月1日生效）都对“附条件”、“附期限”做了规定，纵观这三部法律的规定， “附条件”、“附期限”都是关于合同或民事法律行为效力的规定。然而，“背靠背”条款并不是关于民事法律行为效力的约定，而是关于付款时间的约定，该条款不具备《合同法》52条规定的无效情形时，则应当与合同其他部分一同生效，自签订之日起对合同双方具有约束力。

三、“背靠背”条款的法律风险与实务对策

（一）“背靠背”条款的法律风险

建设工程领域之所以存在“背靠背”条款，最主要的原因在于建筑工程市场内各方力量不平衡，一般而言总包方对于分包方具有相对的优势，因此该条款的法律风险首先是针对分包方而言的。由于分包方与业主并无直接接触，因此业主是否支付总包方价款、何时支付等问题分包方均难以知晓，而一旦总包方不及时付款，分包方可能还将面临工人讨薪等问题以及与此相关的一系列压力。在诉讼阶段，如果“背靠背”条款有效，其也可能面临不能及时拿到工程款的风险。在“重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷”一案中，双方合同第15.5条约定“甲方（指山东路桥公司）在收到业主拨付的工程款后及时向乙方（指重庆智翔公司）支付工程款。如业主单位未及时拨付甲方工程款，甲方有义务积极向业主追要工程款，但甲方对乙方不承担任何由此延期支付造成的违约金及利息”，二审法院根据《合同法》第152条 以及交易习惯及诚实信用原则，认定山东路桥公司是按照工程进度和各分包单位完成的工程量逐期申请业主支付工程款，监理单位审核后签发支付凭证，业主按照支付凭证向山东路桥公司拨付工程款，山东路桥公司再按照支付凭证向相关分包单位支付工程款。虽然重庆智翔公司施工的工程已经竣工并交付验收合格，山东路桥公司也已经申请业主支付相应的款项，但业主是否支付对应款项，决定着山东路桥公司的付款条件是否成就，决定着重庆智翔公司的付款诉讼请求应否得到支持。在该案中，法院根据双方合同认定第15.2条约定的付款条件应为工程完工、验收合格、“甲方收到业主支付款30日内”等三个条件。而鉴于“业主尚未支付给山东路桥公司桥面铺装工程全部工程款，合同约定的山东路桥公司支付工程款的条件尚未完全具备”， 因此法院最终驳回了上诉人重庆智翔公司的上诉。通过该案例可以很明显看出分包人面临的法律风险，在“背靠背”条款有效的情形下，一旦法院认定约定的付款条件未具备，则分包人就不能及时拿到自己的工程款。

另一方面，对于总包方而言，有了“背靠背”条款也不意味着总可以将“业主未支付工程款”作为阻止分包单位向其主张工程款的“护身符”。不管是北京高院《建设工程合同纠纷解答》还是法院的审判实践，从中不难看出法院都要求总包方承担“其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实”的举证责任，并且还要求总包方向业主积极权利。在“上海立瞩建筑安装工程有限公司与上海美和医疗工程有限公司建设工程施工合同纠纷”一案中，法院认为“涉案工程已于2012年11月完工，至今合同约定的2年工程保质期都已届满，美和公司在工程完工多年之后仍主张工程审价尚未结束，其与业主尚未结算，不具有合理性。……美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务，现美和公司既无证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款”，因此法院最终判决美和公司支付全额工程欠款。在该案例中，总包方因为未能提出业主未支付工程款以及其已向业主积极主张权利的相关证据，从而要承担即时全额付款的责任。

（二）“背靠背”条款的实务对策

总的来说，在“背靠背”条款无效的情形下，则应根据最高院《建设工程合同纠纷解释》第2条、第3条规定的不同情形加以处理。 在建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情形下，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该处的“参照合同约定”是否包括参照合同中“背靠背”条款？在“任啟龙、严小华与安徽花山建设集团有限责任公司、当涂县宏春置业有限公司等建设工程分包合同纠纷”一案中，花山建设公司（上诉人，原审被告）与任啟龙、严小华（被上诉人，原审原告）签订的施工合同无效，合同中约定工程款的数额最终以甲方（花山建设公司）和开发商的审计报告为准及决算结束后30个工作日内支付至决算价的95%。但法院认为“任啟龙、严小华提供的工程结算书得到花山建设公司的盖章确认，盖章确认的行为应视为对施工承包协议中关于工程款数额条款约定的变更，既意味着花山建设公司认可该结算书上的工程款数额，又视为双方已经进行了决算。故一审根据该工程结算书认定涉案工程款数额，并无不当。” 从该案中可以看出，当建设工程合同无效，法院并不参照“背靠背”条款的约定。在“黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷”一案中，最高人民法院明确指出《建设工程合同纠纷司法解释》第二条规定的“‘参照合同约定支付工程价款’主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定”， 一审判决判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。

在“背靠背”条款有效的前提下，使用“背靠背”条款时应存在业主尚未支付工程款的情形。此外，总包方援引“背靠背”条款时其应该已经积极向业主主张了权利。据此，对总包方而言，为了利用“背靠背”条款实现其与分包方风险共担的目的，首先，总包方应避免合同存在无效情形，也就是说，建设工程须招标的应有效中标，总包方应选择合格的分包方，即分包方不存在未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，并且双方的合同也不存在《合同法》第52条规定的损害国家利益、以合法形式掩盖非法目的等无效事由。其次，在订立合同时应对“背靠背”条款作特别标识和说明。在分包活动中，总包方通常采用自行制订的合同范本。而如果合同范本产生争议时，易被认定为格式合同（条款）。对此，总包方可以对“背靠背”条款采用足以引起分包方注意的文字、符号、字体等特别标识，按照分包方的要求，对“背靠背”条款予以说明。如此，即使“背靠背”条款被认定为格式条款，总包方也可以证明其已尽到了合理的提示及说明义务进行抗辩。最后，总包方在合同履行过程中应积极保存、固定来往函件、清单等证据，当业主迟延付款时，总包方应积极向业主主张权利，例如向业主发付款申请、催告函、律师函等，或申请仲裁、提起诉讼。

对分包方而言，避免“背靠背”条款法律风险的最佳方式是不签订该条款，但鉴于建筑市场的行情，分包方往往迫于压力而认可“背靠背”条款。对此，分包方也应采取对策积极应对。首先，合同中关于“背靠背”条款的约定尽可能清晰与完备。分包方可以在合同中约定当业主迟延付款时，总包方应及时主张权利，否则视为放弃“背靠背”条款。同时，分包方应与总包方明确约定“业主支付工程款”的期限和方式。此外，分包方还可以通过加重逾期付款的违约责任，从而督促总包方按约定及时付款。其次，分包方应最大限度保障其对业主支付状况的知情权。具体而言，可以在分包合同中约定总包方在收到业主的工程款后的一定时间内通知分包方，分包方还可以争取与业主、总包方签订三方协议，约定业主向总包方付款时将付款凭证复件邮寄给分包方等等。最后，在诉讼或仲裁中，分包方应证明自己承接的工程质量合格，并且应充分利用主流的司法观点，积极向法院或仲裁庭主张要求总包方承担更为严格的举证责任。

四、结语

建设工程领域中“背靠背”条款是总包方与分包方平等民事主体之间意思自治的结果，如不存在《合同法》第52条列举的合同无效及《建设工程合同纠纷解释》第1条规定的情形，应对双方均具有法律约束力。鉴于“背靠背”条款对总包方与分包方都存在一定的法律风险，双方在订立合同、履行合同的过程中尽量借助法律专业人士来防控风险，减少争议。在实践中，虽然分包方处于相对劣势的地位，但还是应尽量在合同中对“背靠背”条款进行更为明确和完备的约定，可能的话还可以与业主、总包方签订三方协议。对于总包方而言，其订立“背靠背”条款是为了与分包方共担风险，在约定“背靠背”条款时宜采取模糊化策略，

但当发生纠纷后，总包方援引“背靠背”条款作为抗辩理由时须承担的严格的举证责任，鉴于此，总包方应侧重于保存、固化合同履行过程中的函件、清单等证据，为可能发生的诉讼或仲裁做好准备。