从刑辩律师视角看吴小晖案件的辩护

2018年3月28日，上海市第一中级人民法院一审公开开庭审理了安邦集团原董事长、总经理吴小晖涉嫌集资诈骗罪、职务侵占罪一案，上海一中院官方微博对庭审情况作了要点摘录播报。

在没有看到案件的相关证据材料的情况下，我暂且不谈吴小晖是否构成犯罪，但从上海一中院的官微来看，我认为，吴小晖在庭审最后突然“知罪悔罪”的矛盾举动是律师对吴小晖在开庭前的辅导出了问题，是辩护律师工作的不专业，不精细、不到位，甚至产生了“错位”感，这样的辩护策略是不妥的，或者说其辩护方案和策略是陈旧的。

上海一中院的官微发布，在庭审调查阶段，吴小晖对指控的事实和罪名均提出异议，吴小晖表示自己不懂法律，不知道其行为是否构成犯罪。庭审举证、质证到辩论阶段，吴小晖及其辩护人都在做无罪辩护。

△吴小晖对指控事实和罪名提出异议

△律师的辩护观点

但到最后的陈述阶段，吴小晖却突然反转，当庭表示知罪悔罪，并对自己的行为表示深刻的忏悔，感谢司法机关的帮助、教育和挽救，请求从轻处罚。

△吴小晖在庭审最后陈述阶段表示知罪悔罪

为什么吴小晖庭审开始一直表示自己不懂法，不知道其行为是否构成犯罪，到最后陈述阶段却突然知罪悔罪，请求从轻处罚？

除了律师辩护的专业性以及与当事人沟通不到位的问题，我猜想，或许这是辩护律师故意运用的一种策略，我把它叫做 “万金油”式辩护，通常表现为律师做无罪辩护，但在最后会以“退一步讲，如果构成犯罪，希望从轻处罚”来进行兜底辩护。打个比喻来说，也就是本不应该打你，但你却说：“打吧，轻一点”。

这种兜底式辩护方式在前些年很是流行，大部分律师包括一些学者律师都是这样做的，认为这是辩护的成功，其实，这是一种纯商业性的辩护思维。大多数人会认为，“退一步讲”起码能从轻，最后真的从轻判决，当事人会认为律师辩护是成功的。我认为，这种思维模式是错误的，因为刑事案件事实的审查属于必然性判断，行为有罪就是有罪，无罪就是无罪。而且，当律师做无罪辩护的时候，一定有其无罪辩护的道理和证据体系，当律师的无罪辩护与法官的有罪思维发生冲突的时候，无罪辩护也会折损法官有罪思维的定位，这样即便法官最终做有罪的判定，无罪辩护也会减损他的内心有罪的确认，也会从轻或减轻判决。我们应该从这个法律逻辑上去思考。

作为律师，我认为，首先要从证据的角度来把控，通过与当事人的沟通、阅卷、调查取证来确定要做什么样的辩护，是无罪辩，定性辩，还是罪轻辩护。律师的辩护观点必须明确，容不得模棱两可。

确定辩护思路之后，律师要根据自己的立论观点来组建一套完整的辩护体系和逻辑。如果确定辩护思路是无罪辩护，那么律师则要把你认为是无罪辩护的点以及证据跟当事人沟通。如果做罪轻辩护，那么要通过律师的辩护在减损量刑方面增加更多对当事人有利的因素，从辩点的量上达到量刑的减损。同时，认罪的时间亦是考虑量刑的一个因素，当事人在不同阶段认罪，效果是完全不一样的，因为当事人对案件的态度体现了他的人身危险性，认罪越早，证明你内心越早认识到自己的罪过，在法官心理的量刑减损的越多，而且也不浪费司法资源。如果当事人在前期一直抗衡指控，到庭审最后阶段才认罪的，对当事人量刑减损的最少。如果吴小晖案件的辩护布局是利用“兜底辩护”认罪悔罪的话，无疑这种“空壳认罪”达不到从轻判处的法律效果。

本案中，吴小晖在法庭调查开始就说自己不懂法，不知道是其行为是否构成犯罪。那么到了庭审最后的被告人陈述阶段，吴小晖完全可以继续坚持之前的观点进行陈述：自己不懂法，不知道其行为是否构成犯罪，请法院依法判决。这样陈述完全符合内心认识的逻辑规律。当然，律师要分析整个案件定位是否构成犯罪，律师应当提前与当事人做好沟通，如果确实构成犯罪，我们从量刑辩，那就让当事人最早的认罪，认罪越早，量刑就会越减少。显然，本案的认罪脉络不会达到“被告人利益最大化”。

“万金油”式的辩护策略是不可取的，无罪就是无罪，如果辩护人都不能坚持无罪的话，为什么还要给当事人做无罪辩护？既然律师做无罪辩护，那律师一定有一套完整闭合的证据体系来支撑其无罪辩护的观点。如果讲退一步，那就是辩护律师的理论观点并没有确定下来，看似是兜底辩护，其实是律师辩护的不专业、不精准、不到位。辩护律师就要对控方的证据说“是”或“不是”，不能模棱两可，所以说，没有“退一步讲”，也不应当说退一步讲。前几年的退一步讲，是辩护人对司法没有信心，说白了，其实还是向司法的腐败低头。

现在中国刑事诉讼架构的变化，司法侦查体系的变化，监察委成为职务犯罪的案件侦查主体，监察法和刑诉法还不能完全衔接，这种情况下，律师的辩护尤为重要。面对中央全面深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的新时代，作为刑事辩护律师必须要刷新自己，优秀的刑事辩护律师既要有与公权力抗争的胆识和勇气，又要有专业精准化的辩护经验和创新智慧，去符合并超越现在司法改革应该有的辩护方式。