破产程序中尚未履行完毕合同研究

浙江素豪律师事务所 张民元 车金梦 

【内容摘要】未履行完毕合同的处理是每个破产企业均需面临的难题，《企业破产法》第十八条关于未履行完毕合同的制度规范，以其强制性约束力在适用范围内限制了原合同双方的契约自由，究其原理，是为了实现破产法立法目的，最终实现契约实质正义价值。本文从司法实践中关于未履行完毕合同遇到的问题入手，探讨管理人基于未履行完毕合同的选择权，并就未履行完毕合同在继续履行以及解除的情况下的具体司法实务问题展开研讨与分析，思考管理人就未履行完毕合同应如何从企业整体利益以及债权人角度去考量和把握，做出慎重决策，希望通过本文的研究，以期为实务操作服务提供参考性意见。

【关键词】未履行完毕合同；选择权；继续履行；解除；

一、问题的提出

破产申请受理前成立但尚未履行或者尚未履行完毕的合同，在企业进入破产程序后，是否继续履行不仅关系到债务人的财产价值，也关系到债务人企业最终命运走向，破产法为此突破合同法所确立的若干制度，直接赋予破产管理人针对该类合同享有选择权，基于选择权，管理人对于有利于提高债务人财产价值的合同有权选择继续履行，或者对持续履约成本将超过从合同中取得利润的合同选择解除，从而实现破产财产价值的最大化或亏损的最小化。立法就该项选择权的设立，究其原理，一方面是要保护破产财产的增值抑或减少贬值；另一方面，通过这种特殊程序的保护，给与债务人企业重生的机会，基于选择权，管理人得以延续对企业有利的合同而拒绝负担过重却无利可图的合同，这样无疑可以增加债务人存活重生的机率，简言之“合同的处理对破产程序具有压倒一切的重要性” 。

但立法中，关于未履行完毕合同的规定却较为简陋，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称企业破产法）第十八条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同，管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保，管理人不提供担保的，视为解除合同” 。归纳起来，《企业破产法》第十八条从以下方面做了规定：

（1）破产管理人对未履行完毕合同享有选择权；

（2）选择权行使的期间；

（3）选择权行使的后果。

同时，关于未履行完毕合同决定继续履行产生的法律后果，《企业破产法》第四十二条第一款规定“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债属于共益债务，共益债务由债务人财产随时清偿” 。立法条文设置虽简单，但司法实践中遇到的问题却“层出不穷、花样繁新”，但也正是这些层出不穷的实践问题倒逼我们进一步思索如何正确把握立法规定，实践中出现的诸如合同是否继续履行与债务人继续营业的关系？决定合同继续履行之后因该合同而产生的债务（包括破产申请受理前产生的债务）是否均应支付？管理人在行使选择权行使时应遵循何种原则？合同本身关于解除权约定的效力问题？未履行完毕合同行使选择权的法律后果？涉外合同中关于管辖条款在合同解除时的法律地位？特殊的未履行完毕合同在破产程序中如何把握？未履行完毕合同与合同法上相关制度的协调等等诸多问题需要把握，鉴于此，笔者从实务中出发，对未履行完毕合同作以系统的分析，并结合所经办的破产案件的相关做法，以期完善未履行完毕合同在司法实践中的操作，达到保障破产程序顺利进行的同时，最大限度的维护破产财产价值和降低合同相对方利益损害。

二、未履行完毕合同概述

（一）未履行完毕合同定义

关于破产程序中，尚未履行完毕合同定义，学术界并未有统一界定。美国破产法领域Countryman教授对“待履行合同”的定义曾获得广泛的认同，其认为“待履行合同”是这样一种合同，破产人与合同相对人的合同义务均未履行，以至于任何一方的不完全履行都会构成一个实质性的违约，合同对方当事人可以以此为由拒绝履行合同义务 。北京大学法学院副教授许德风博士认为“破产中尚未履行完毕的合同是指破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，这里的合同通常指双务合同,即互负对价意义的债务且双方当事人的主给付义务之间具有密切牵连管理的合同” 。

结合专家学者观点，笔者认为：未履行完毕合同应有广义和狭义之分。广义的未履行完毕合同是指破产申请受理前成立，合同双方均未履行完毕或者其中一方未履行完毕的合同；而狭义的未履行完毕的合同仅指《企业破产法》第十八条规定的“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同” 。

（二）未履行完毕合同种类

在司法实践中，广义的未履行完毕的合同根据履行情况，可分为以下三种类型：人民法院受理破产申请后债务人和对方当事人均未履行完毕的合同、债务人未履行完毕而对方当事人履行完毕的合同、债务人履行完毕而对方当事人未履行完毕的合同。

对于债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，属于狭义的定义，也是本文主要研讨对象，针对该类合同，法律赋予了管理人选择权(本文后续部分会具体展开论述)；对于债务人未履行完毕而对方当事人履行完毕的合同，管理人不能决定继续履行，对方当事人因履行完毕合同而对债务人形成的债权按照破产法的规定进行债权申报；对于债务人履行完毕而对方当事人未履行完毕的合同，管理人应积极向对方主张债权。

根据合同的继续履行与债务人企业继续营业关系，可分为以下两种类型：与继续营业有关的合同和与继续营业无关的合同。

与继续营业无关的合同是指合同的继续履行不需要以债务人的继续营业为条件；与继续营业有关的合同是合同的继续履行必需以债务人的继续营业为条件，如果债务人不能继续营业，那么即使管理人做出合同继续履行的决定，债务人也无实际履行能力。

对于与继续营业有关的合同，管理人决定解除或者继续履行还要综合考虑全体债权人对债务人继续或停止营业的决定以及人民法院的许可情况 。笔者结合办理的船舶企业破产案件进行分析。首先，在继续履行合同必须以债务人继续营业为前提下，应先依法定程序决定债务人是否继续营业，根据《企业破产法》第二十五条规定“在第一次债权人会议召开之前，管理决定继续或者停止债务人的营业”，这是法律所规定的管理人应当履行的职责，同时根据《企业破产法》第二十六条规定“在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人营业的应当经人民法院许可”，这也是防止管理人做出不当决定损害债权人利益，所以决定继续营业或停止营业的应当经人民法院许可。其次，在人民法院许可继续营业的前提下，管理人再考虑对于合同是否继续履行，此时需针对具体合同逐份分析，考虑合同履行/解除的情况下，债务人履行合同的成本、收益、解除合同后新增债权金额、债务人实际履约能力等要素，对于管理人决定继续履行的，根据《企业破产法》第六十九条规定，也应报债权人委员会，未设立债权人委员会的，管理人应及时报告法院。

根据上述合同的分类以及《企业破产法》法条归纳，在第一次债权人会议召开前，有关合同分类及处理情况归纳如下表 ：

（三）未履行完毕合同选择权的权利属性

为进一步加深对破产法所赋予的管理人选择权的理解，在对其定义及分类做出分析后，笔者尝试对该项选择权本身的法律属性进行剖析，以期在实践中能更加全面透彻的把控：

1、未履行完毕合同的选择权系法定权。

在市场经济时代，合同系缔约双方契约自由、平等自愿基础上所订，合同的解除也应遵循订约之时双方真实意思表示。但为实现债权人整体利益最大化，《企业破产法》第十八条突破了合同契约意思自治原则，直接赋予管理人针对未履行完毕合同是否继续履行享有选择权，从法律的方面直接保障了管理人在破产期间占据合同关系中的优势地位，这种优势地位不仅体现在管理人可以单方决定合同是继续履行或者解除，更重要的是对合同相对方面对管理人选择权的行使时权利的压缩与限制。

2、未履行完毕合同的选择权具有形成权的效力。

在企业进入破产这一特殊程序后，双方均未履行完毕合同的效力即处于待定状态，合同最终的命运取决于管理人做出何种选择，并且管理人选择权的行使无须征得对方当事人意见，一旦管理人做出合同继续履行的选择，即使对方当事人出于自身利益的考量要求解除合同，也无权解除，而必须遵循管理人关于合同继续履行的决定，但可要求管理人提供担保。故可看出，该项选择权具有形成权的效力，管理人可根据自己意愿单方形成某种法律后果，对方必须接受这种法律后果。但需注意的是，管理人对未履行完毕合同的选择权只能行使一次，一旦管理人做出了继续履行的选择，就不得无故要求合同相对方解除合同，同理，一旦管理人做出了解除合同的选择，也不得再次要求对方继续履行，除非双方后续达成意愿同意继续履行，否则将违背破产法立法之本意，也有违民法精神的诚实信用原则。

（四）未履行完毕合同选择权行使的主体

纵观世界各国破产法规定，如美国破产法、日本破产法、德国支付不能法等，都倾向赋予独立于债务人、债权人之外的破产管理人具有未履行完毕合同的选择权。我国《企业破产法》第十八条也规定由破产管理人行使未履行完毕合同的选择权，由独立的第三方从维护破产企业财产价值出发，在保障全体债权人利益的同时，合法合理的做出价值判断，防止出现个别普通债权优先受偿之情形，可以说，破产管理人对于未履行完毕合同的选择权是破产程序中多方利益权衡之下的产物。

但是，根据《企业破产法》第七十三条规定 ，在满足一定条件下，债务人也可行使未履行完毕合同的选择权。法律之所以如此规定是考虑到企业在进入破产程序后，与管理人相比，债务人本身对企业经营状况更为熟悉，在债务人自行管理财产和营业事务情况下，赋予债务人对未履行完毕的合同选择权，其根本目的在于拯救那些值得拯救和能够拯救的企业，从而实现债权人利益最大化。但该项选择权的赋予也是一柄双刃剑，在带来重生机会的同时，也可能出现债务人为了维护自身权益损害其他相关方利益的行为，虽然《企业破产法》赋予了管理人在债务人自行管理财产和营业事物时的监督权，但对于监督权的有效行使和救济途径却未能给出明确规定，会导致监督权形同虚设，使管理人不能有效发挥其职能，关于监督管理权如何有效实施也是实务中必须考虑的问题之一。

综上，关于未履行完毕合同选择权行使的当然主体为破产管理人，在债务人自行管理破产企业财产和营业事物时，债务人也享有选择权，但权利的行使必须在破产管理人的有效监督之下。

三、未履行完毕合同选择权行使的法律后果

对于未履行完毕合同，破产管理人可以选择继续履行，也可以选择解除或者以超过法律规定的30天未答复、二个月未通知（破产法第十八条）的方式默示解除，未履行完毕合同选择权的行使将产生完全不同的法律后果。

(一)未履行完毕合同选择继续履行的法律后果

一旦破产管理人针对未履行完毕合同在规定的期限内做出了继续履行的选择，对于合同的双方当事人来说将产生如下法律后果：

1、未履行完毕的合同必须全面履行

对于管理人决定继续履行的合同，是否应全面完整地履行？特别是管理人决定履行合同时，债权人已履行但债务人未对待给付部分，是否应按照全面履行原则纳入共益债务而主张随时清偿。

针对这一问题，实践中有三种观点，第一种观点认为：即使管理人作出继续履行的决定，并不代表原合同要全面完整地履行，而应分阶段处理。对于管理人作出继续履行决定前发生的债务应认定为普通债，当事人只能按规定申报债权，最终根据清偿比例获得分配，对于继续履行决定之后发生的债务应认定为共益债务，在破产财产中随时清偿。第二种观点认为：一旦作出继续履行的决定，就意谓着原合同项下形成的所有债均转变为共益债，管理人均应该按共益债务随时清偿。持该观点的依据是《企业破产法》第四十二条，并认为管理人作出继续履行决定后，合同项下原发生的债务便因为管理人的决定，相应地变为“因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”。第三种观点认为：管理人作出继续履行决定后，原合同效力回归至双方当事人订立合同时初始效力，不因企业进入破产程序而产生实质影响，双方当事人均应按合同约定完整地全面履行，只有在继续履行的合同遇到无法继续履行或因各种原因未能完整履行时，合同相对方参与破产财产分配时，管理人作出继续履行决定之后的债务为共益债务，应从破产财产中随时清偿，而发生在管理人作出继续履行决定之前的债务仍为普通债务，应按破产法规定的分配顺序按比例清偿。

笔者同意第三种观点。第一种观点认为合同的继续履行应分阶段按普通债和共益债来区分履行，这种观点首先违反了民法的诚实信用原则，也不符合合同法的意思自治、等价有偿原则，管理人对于合同作出的继续履行决定，应受该决定约束，应该对于原合同完整全面地履行，而不能将合同分解成不同的阶段来处理。即使持第一观点的理论成立，在法司法实践中，这种观点也无法付诸实施，管理人要求合同相对方继续履行原合同约定的义务，却只按普通债权的分配原则来履行债务人应履行的合同对价，合同相对方对于这种不公平的履行规则不可能接受，也不可能达到合同继续履行目的。

第二种观点在实践中虽然也达到了与第三种观点完全相同的法律效果，也可以保证原合同全面完整地履行，但一旦在合同继续履行无法实现而重新进入破产分配程序时，合同相对方主张因管理人作出继续履行的决定而要求将管理人作出决定之前的债权也作为共益债务处理并要求优先受偿时，就将管理人置于非常不利的法律地位，显然，管理人的决定就带来了巨大的法律风险。笔者之所以认为这种观点值得商榷，是因为合同的继续履行属于法律上的行为，而债务是行为所产生法律结果，管理人作出继续履行的决定并且实际实施继续履行的行为，其结果是债务的消灭。只有在管理人继续履行不能或继续履行的行为没有实施完成的情况下，才会产生新的债务。破产法规定：作出继续履行决定之后的债务为共益债务，这只是对管理人因继续履行所产生的新债务的性质进行确认。对于管理人作出决定前已经实际发生的债务，破产法只是规定管理人有权决定是否继续实施履行原债务的行为，而并没有对其债务的性质作出改变为共益债务的规定。因此原合同项下已形成的债务的性质仍然为普通债权。从另一角度来说，债务的性质是普通债务还是共益债务，只有在破产财产分配时产生后果，对于管理人在履行职务期间的行为是没有约束力的。无论是第一种观点还是第二种观点，均模糊了行为与结果两者之间的法律边界，将管理人在履行职务期间的行为和破产分配中的结果混为一谈，是不符合继续履行就应全同履行完整履行的法律精神的。

综上，笔者认为：继续履行决定的法律后果就意谓着合同双方对于合同项下的权利义务均必须全面履行，包括作出继续履行决定前已发生的权利义务和决定后新发生的权利义务。但破产管理人作出继续履行的决定并不因此改变合同项下已经发生的债务人所负债务的性质，管理人作出继续履行决定前已发生的债务，对于合同相对方仍然为普通债权，在管理人作出继续履行决定之后新发生的债务，才是破产法第四十二所规定的共益债务。虽然在法律实践中，管理人作出继续履行的决定，必然导致管理人作出继续履行决定前已经产生的债务被全面履行，实际发生与共益债务完全相同的法律效果，也就是说，对于管理人决定履行合同时，债权人已履行但债务人未对待给付部分的债务，发生于共益债务完全相同的法律效果，管理人应清偿，但对该部分债权不能因此得出：管理人作出继续履行的决定改变已经发生的债由普通债变为共益债的结论。

2、未履行完毕合同因继续履行而新发生的债为共益债务

未履行完毕合同在破产管理人选择之后，产生的另一个法律后果便是：未履行完毕合同因继续履行而新发生的债为共益债务。虽然对于因继续履行合同而产生的债为共益债务，在《企业破产法》第四十二条作出明确规定，但对于该条文的理解仍然存在分歧。

第一种观点认为：《企业破产法》第四十二条规定“因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”为共益债务的规定中，对于这个条文中的“债务”应该进行广义的推定，这个条文中的“债务”不仅包括管理人作出继续履行决定之前已经发生的债务，同时也包括管理人作出继续履行决定之后新发生的债务。也就是说，持这种观点的学者认为：只要管理人作出继续履行的决定或以实际行为对原合同实施了继续履行的行为，就会导致合同项下的所有债务均成为共益债务，均可以要求从破产财产中随时清偿。

第二种观点认为：《企业破产法》第四十二条规定的“债务”，仅指管理人作出继续履行决定之后新发生的债，而应该包括在管理人作出决定之前已经发生的债。持这种观点的学者认为：只有管理人作出决定之后新发生的债才是共益债务，可以要求从破产财产中随时清偿。对于在管理人作出决定之前已经发生的债务，其性质不会不因管理人的决定而发生改变，在破产财产分配中，其性质仍为普通债权，应根据破产财产分配顺序按比例受偿。

笔者同意第二种观点，关于支持这种观点的论述，笔者在本章节的第（一）项法律后果论述中已充分展示，在此不复讨论。

3、继续履行合同时，原合同条款不得发生实质性变更

关于未履行完毕合同继续履行时可否针对原合同进行变更，法律未作明确规定，一种观点认为，管理人只能决定合同继续履行或者解除，一旦选择继续履行就应严格遵守原合同约定，法律所赋予的选择权范围并不当然的包括管理人附条件或附期限的继续履行，或者是在决定继续履行时增加或修改合同条款；另一种观点恰恰相反，认为管理人决定继续履行合同时可根据债务人实际履约情况对合同继续履行附条件、附期限或修改增加合同条款。第三种观点认为：管理人选择继续履行，就意谓着管理人要求债务人全面完整地履行原合同，对原合同所约定的条款不能作实质性的更改和调整，在不影响原合同实质性条款效力的前提下，可以对合同次要条款加以修正和调整。比如合同双方当事人，增加当事人或者减少当事人、标的物的种类和性质都构成实质性变更，对合同的次要条款包括履行期限、付款、违约责任等条款的变动。

笔者认同第三种观点，管理人在选择继续履行合同时，可在双方协商一致前提下对原合同约定的履行期限、付款条件、违约责任等非实质性条款根据债务人实际履约能力协商加以必要变更。但对于合同的实质性条款如当事人主体身份、标的物种类、履行合同的方式等不能自由变更。因为合同双方当事人的增加或变更直接导致合同主体发生改变，原合同已不复存在；而标的物种类的变更也直接改变了原合同交易目的，履行方式的变更可能直接改变债务人实现合同目的价值。对合同实质性条款的变更，实际上是签订了新的合同，而不能视为是原合同的继续履行。

同时，破产法既然允许管理人对未履行完毕合同享有选择权，当然也允许双方在协商一致的情况下对合同条款进行调整。如果不能做必要的调整，在不利于债务人财产增值或止损的情况下，管理人就不必要作出继续履行的选择。其实，从《企业破产法》第十八条第二款的法律规定中，管理人要求继续履行合同的，对方当事人可以要求管理人提供担保。该条款就是在债务人进入破产程序的特殊情况中，赋予对方当事人要求进行合同变更的特殊权利。所以，管理人在行使合同选择履行权时，并不仅仅是简单的选择履行或解除，还可以根据破产企业的具体履约能力情况就合同的关键条款与对方进行协商调整，这也是意思自治原则的一种体现。

综上，管理人选择继续履行合同时，只能对原合同的非实质性条款进行变更，同时，在双方协商一致的情况下对合同部分非实质性条款进行调整。

4、继续履行请求权对抗取回权和抵销权

《企业破产法》第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回” 。第四十条规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销” 。第三十八规定了权利人基于物权的所有权在人民法院受理破产申请后，权利人可以行使取回权；第四十条赋予债权人在与债务人互负债务的前提下，可以行使抵销权。但如果主张取回权的权利人和主张抵销权的债权人与债务人之间的合同被管理人请求继续履行之后，权利人或债权人不得再主张取回或抵销。

（1）关于取回权

取回权是基于所有权而形成的请求权，在企业破产程序中，与继续履行请求

权可能发生的对抗的所有权有以下几种情形：

(a)买卖合同中约定所有权保留条款，在债务人没有支付价款的情形下，合同相对人主张所有权。

(b)双方签署售后返租的融资租赁合同，该合同由两部分组成：一个合同为债务人将财产出售给对方当事人，对方当事人由此取得合同项下财产所有权，第二个合同为财产租赁合同，约定对方当事人将其已取得所有权的财产返租赁给债务人，在债务人付清租赁合同全部租金的前提下收回所有权。若债务人在售后返租的融资租赁合同履行过程中被法院受理破产，对方当事人基于其对已收购财产的所有权可以向管理人主张取回。

(c)对方当事人并不是买卖合同或建造合同的当事人，而是与债务人、合同相对方之间形成合同关系的第三方，该第三方是基于借款、垫资等原因而在债务人与合同相对方之间形成的合同标的物上享有财产所有权。权利人无论是基于何种情形对于债务人的财产主张所有权取回，都必须受到破产管理人继续履行请求权的约束。根据《企业破产法》第十八条的规定，破产管理人主张继续履行的，对方当事人必须履行，且破产法除了规定对方当事人可以请求管理人提供担保之外，没有规定其它对方当事人可以对抗的情形，显然，在企业破产受理后，管理人的继续履行请求权优先于权利人基于所有权所形成的取回权，一旦管理人决定继续履行合同，合同相对方享有的取回权则不能行使。

（2）关于抵销权

 破产法第四十条所规定债权人可以主张抵销的前提是在破产申请受理前，债权人与债务人之间互负债务，这是债权人可主张的大前提。债权人与债务人之间互负债务的情形有许多种，大致都可以归纳为如下两种情形：

（a）债权人与债务人之间基于双方合同关系因企业破产而未能履行完毕所形成的债权债务；

（b）债权人与债务人之间基于双方之间的合同关系未能履行而形成债权（债务），但基于债权人或债务人与第三方之间的合同关系未能履行而形成债务（债权）；

无论是上述哪种情形下所形成的互负债务，只要破产管理人选择债权人与债务人之间的合同关系继续履行，原来因合同未能履行而形成的债便被消灭，而成为合同履行过程中的请求权，无论破产管理人请求继续履行合同消灭的是债权还是债务，都会导致债权人与债务人之间互负债务的情形消灭，债权人的抵销权也随之消灭。

(二) 未履行完毕合同选择解除的法律后果

依据《企业破产法》第十八条规定，对于未履行完毕合同可发生解除效果的行为方式分为主动解除和拟制解除。所谓主动解除，是指对于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，破产管理人积极主动地行使解除权并通知对方当事人的行为；所谓拟制解除，是指自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同，发生与主动解除同等法律后果。未履行完毕合同选择解除后，产生与选择继续履行合同完全相对立的法律后果，具体的细节在此不做重复分析，在破产管理人行使解除权时，针对解除的法律后果，仍有以下问题仍待澄清。

1、破产管理人行使未履行完毕合同解除请求权的限制

对“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”规定的理解。第一种观点认为：只要在法定期限内,管理人未通知或未答复对方当事人，双方未履行完毕合同产生解除的法律后果，此后针对该份未履行完毕合同不允许也不可能再继续履行。第二种观点认为：即使破产管理人未在法律规定的期限通知或答复对方当事人，但只要双方能够对合同的继续履行达成完全一致，根据意思自治原则，原未履行完毕的合同仍可以继续履行。

笔者支持第二种观点。《企业破产法》第十八条之所以做出通知或答复时间的限制性规定，其目的就是要限制破产管理人合同继续履行请求权的行使期限，即超过破产申请60天或收到对方催告后30天答复期限，管理人即丧失了要求对方继续履行合同的请求权。这种限制是对管理人单方面的的限制，避免管理人长期对合同是否继续履行不作出决定，导致未履行完毕合同处于不确定状态，从而使合同相对方权利受损。

有学者认为超过法定期限就只能将合同解除，禁止合同相对方提出继续履行的请求，或限制破产管理人在法定期限届满后向合同相对方提出继续履行的请求，这种观点实际上是曲解了破产法第十八条的立法原意。

《企业破产法》第十八条的立法精神是赋予破产管理人在法律规定的期限内可以对未履行完毕的合同作出履行或解除的权利，而并非设定破产管理人在法律规定的期限有必须作出决定的义务。之所以规定破产管理人行使解除权或继续履行请求权的期限，是要求管理人必须在法定规定的期限内积极行使，若管理人在法定期限内不行使该权利，该请求权丧失。但请求权的丧失并不必然导致管理人就合同继续履行同意权的丧失，即使在法定的期限超出之后，合同相对方请求继续履行的，管理人仍有权作出同意继续履行的决定。

破产法第十八条的规定从另一个角度来说，实际是规定了合同相对方的必须接受的义务，只要破产管理人在法定的期限内作出决定，无论破产管理人是决定继续履行还是决定解除，合同相对方都必须接受。但若破产管理人在超出法律规定的期限之外再作出的决定，合同相对方可以不接受。所以破产法第十八条既规定了管理人行使权利的期限，也规定合同相对方接受决定的义务期限。该条款中关于期限的规定仅对管理人的权利和合同相对方的义务作出限制，而并不因此影响合同解除还是继续履行的效力。

2、未履行完毕合同解除之后，原合同中约定的合同解除条款、法律适用条款、仲裁条款效力问题分析

关于该点论述，笔者以承办的具体案例进行分析。甲方为希腊公司，乙方为中国境内的船舶公司，双方签订的船舶建造合同约定：一旦乙方陷入破产程序，甲方对合同享有解除权，双方因合同产生争议的应提交英国伦敦仲裁，合同适用英国法律，与协议有关的所有事项均应当受英国法律调整及管控，任何可能导致其他法律适用的法律选择或冲突规范均不适用。后乙方申请破产重整，此时，甲方提出要求解除双方未履行完毕的船舶建造合同，并要求乙方支付违约金，同时向英国伦敦提起仲裁。此种情况下，该未履行完毕的合同涉及的合同解除权的行使问题、双方约定合同适用法律问题、仲裁条款效力等需要逐一进行分析论证。

（1）未履行完毕合同对解除条款有规定的情况下，关于合同解除权的行使问题

该问题涉及到《企业破产法》中管理人选择权与《合同法》中合同双方约定解除制度的衔接问题。我国《合同法》第93条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除条件成就时，解除权人可以解除合同”。若双方在订立合同之初就约定：一方进入破产程序时，另一方有权解除合同，此种情况下，是适用合同双方的约定？还是应根据《企业破产法》的规定由管理人选择合同是否解除？

笔者认为此种情况下，即使是合同双方约定一方进入破产程序即视为合同解除条件成就，仍应按照《企业破产法》的规定，由管理人就未履行完毕合同行使选择权。一方面，这是由于破产程序中未履行完毕合同的特殊性所决定的，未履行完毕合同的处理，不仅关乎合同双方利益，更关乎全体债权人、债务人、社会的公益利益。破产法所赋予管理人的选择权，是为了实现破产财产价值最大化，维护债权的实现或企业的重生，即使合同双方约定一方进入破产程序为合同解除条件，在条件成就时，也应限制合同双方解除权的行使；从另一方面分析，《企业破产法》相对于《合同法》来说是特别法与普通法的关系，当特别法有特别规定时，应适用于特别法的规定，故此种情况下，管理人的选择权可直接排除当事人关于合同解除的约定适用。

（2）关于仲裁条款、法律适用条款效力分析

在中国境内的债务人申请破产保护期间，其本身的行为能力暂时中止，未履行完毕合同效力亦处于待定状态，管理人依据我国《企业破产法》规定，对债务人签署的双方当事人均未履行完毕合同享有选择权，一旦管理人选择继续履行合同，那么合同继续有效，关于仲裁条款及法律适用条款仍可按照双方约定进行，但管理人也可基于选择权，对合同中的部分条款进行变更，这其中就包括管辖条款等；反之，一旦管理人依据《企业破产法》主动选择解除合同或者超过法律规定的60天未作出继续履行的决定而视为解除，就应按照我国《合同法》的规定，产生合同解除的法律后果，合同相对方形成的债权应根据《企业破产法》的规定进行申报。双方原合同解除后，原合同中所约定的仲裁条款当然不再适用，如双方因债权申报或者原合同履行事项发生争议而选择诉讼时也应按照我国法律的规定，向破产受理法院提起诉讼。该问题涉及到跨境破产中的诸多问题，法律关系比较复杂，本文不进行探讨。

3、未履行完毕合同解除的时间效力

未履行完毕合同破产管理人行使解除权存在以下三种情形：

（1）破产管理人在人民法院受理破产申请后，在破产法规定的60天之内决定解除合同，并且通知对方当事人；

（2）破产管理人收到对方当事人催告后，在法律规定的30天内未答复；

（3）破产管理人在法律规定的60天内未行使解除权，也未通知对方当事人。

以上三种情形下，未履行完毕合同发生解除效力的时间均不相同，第一种情形下，合同解除的时间发生在对方当事人收到破产管理人发出的解除通知之日，基于破产法并没有规定对方当事人收到破产管理人的解除通知之后，可以行使抗辩权或有其它救济途径，因此，对方当事人收到破产管理人送达解除通知的当日即为合同解除日。

第二种情形下，合同解除日的确定比较复杂，基于破产管理人对于对方当事人催告处理方式不同会直接导致合同解除日完全不同。

（a）破产管理人收到对方当事人催告之后，在法律规定的30天内答复，答复的内容为不再继续履行，对方当事人收到答复之日即为合同解除日；

（b）破产管理人收到对方当事人催告之后，在法律规定的30天内答，答复的内容为要求继续履行，对方当事人收到答复时合同并没有解除，若对方当事人向破产管理人主张要求管理人提供担保，管理人拒绝提供担保的答复之日或者对方当事人有确定证据证明破产管理人不提供担保或者破产管理人在对方当事人要求提供担保的期限内未提供担保时，合同才解除，在这种情形下，合同解除日的确定比较复杂，在此不详尽论述。（c）破产管理人收到对方当事人的催告之后，30天内未答复，视为合同解除，合同解除日为破产管理人收到催告之日往后推30天。

在第二种情形之下，还存在一个值得注意的问题，因为《企业破产法》第十八条仅规定破产管理人在收到对方当事人催告之日起30天内未答复视为合同解除，但并未规定对方当事人发出催告的时间限制，在处理破产案件的法律实践中，许多对方当事人因为是涉外客户，或者对于法院受理破产申请的通告不知情，完全有可能会在法院受理破产申请60天之后才向破产管理人发出催告或者在接近第60天的期限前提出，破产管理人收到催告后不答复或答复内容为解除。合同解除日究竟应该是人民法院受理破产申请之日往后推60天呢？还是破产管理人在60天之后的答复日或收到催告之日起往后推30天？对于这种情形下，合同解除日的确定可能会存在争议。

笔者的意见认为：在该种情形下，合同解除日的确定应该以人民法院受理破产申请之日起往后推60天作为最后解除日，因为破产法所规定的这个“60天”是法定的解除期限，实际上也是赋予了管理人以默示的方式主张解除合同的权利。若对方当事人发出催告的时间超过破产法规定的“60天”或根据“管理人收到催告之日起30天”计算超过法定的“60天”的，应该以人民法院受理破产申请之日起往后推60天作为合同解除日。

至于对方当事人在超过法定的“60天”之后发出继续履行催告的效力问题，不在本章节讨论之列，笔者已经在前面的章节做过论述，在此不重复。

第三种情形为法定情形，合同解除日即为人民法院受理破产申请之日往后推60天，在此不重复论证。

之所以花较大的篇幅讨论合同解除日，是因为在司法实践中，合同解除日的确定对于计算合同解除违约金、利息、赔偿金等事项存在重大的司法实践意义。

4、未履行完毕合同解除的对象效力

探讨未履行完毕合同解除的对象效力，是想解决破产管理人决定解除双方均未履行完毕的合同或者管理人的不作为导致双方均未履行完毕的合同视为解除之后，该解除的效力应该及于的对象问题。也就是说，未履行完毕的合同解除了，该解除应该对哪些人产生相应的法律师后果。

第一种情形是合同的相对方只有一方，即简单的双务合同，不涉及多方或第三方利益，该合同解除的效力仅及于合同相对方；

第二种情形是合同由多方当事人共同签订，这其中又分为以下几种情形：

（1）债务人为一方，而合同相对方为多方；

（2）债务人为多方，而合同相对方为一方；

（3）债务人与合同相对方均为多方；

（4）除了债务人与合同相对人之外，涉及合同第三方。

无论是债务人为多方还是合同相对方为多方的合同，虽然合同涉及的人数众多，但合同的法律关系只有一个，破产管理人所作出的解除合同的决定，解除的是合同所确立的法律关系，因此解除合同的效力及于所有的合同当事人，各方对于管理人决定解除的合同均不再继续履行。

当合同当事人除了债务人与合同相对方之外，还涉及合同第三方的，管理人通知合同相对人解除合同关系，并不代表债务人与第三方的合同关系必须解除。比如：在一个合同中，甲乙双方是买卖关系，甲方和丙方是代理关系，甲方和丁方是借款关系，四方均在一个合同文本中签署，甲方通知与乙方的买卖关系解除，并不必然导致甲方与丙方的代理关系解除，也不代表甲方与丁方的借款关系解除。甲方在本合同关系中，可以选择与丙方的代理合同关系解除，而与乙方的买卖合同关系继续履行，也可以选择甲方与丙方的代理关系及甲方与丁方的借款关系解除，而与乙方的买卖关系继续履行。

讨论合同解除对象效力的意义便在于，管理人在行使解除权时，必须充分考虑合同中的相关方，对于解除或继续履行的通知必须准确地送达合同相对人，才能产生相对应的解除或继续履行的法律效果，否则可能会因为通知错误或遗漏通知相对人，产生不必要的损失。

 四、未履行完毕合同处理中破产管理人的法律责任

《企业破产法》第十八条赋予管理人对于双方均未履行完毕合同有决定解除或继续履行的选择权，破产管理人对于该权利的正确行使与否，不仅直接关系到债务人和全体债权人的利益，也直接对管理人产生重大影响，若处理不当有可能导致管理人被追究相应责任，本文具体分析如下：

（一）破产管理人对合同错误判断，而作出不当的继续履行的决定或解除的决定时所应承担的法律后果。

管理人在接管债务人财产后，应该对于债务人与合同相对方所订立的合同进行相应的梳理，在掌握合同信息之后，在法律规定的期限内作出继续履行或解除的决定。若对于有利于全体债权人利益的合同，管理人作出解除决定，而对于明显会导致债权人利益受损的合同作出继续履行的决定，都有可能导致破产管理人被追究相应责任。

在破产案件处理的司法实践中，基于破产案件的复杂性，破产管理人若基于业务水平能力有限、不足等原因导致作出错误判断的，一般很少被追究责任，但若有明显证据证明管理人作出决定的行为是基于个人利益或构成个别清偿的，管理人是应该被追究相应责任的。

（二）破产管理人明显不作为，未在法律规定的的期限内作出选择，以不作为的默示方式导致对债务人和全体债权人有益的合同被解除的，管理也应承担其不作为的法律后果。

司法实践中，管理人之所以以不作为的方式导致合同被解除，大多数是基于业务不精，或者对于合同的继续履行或解除拿不定把握，被动地选择不作为，而以默示的方式放任所有的合同均被解除。在此种情况，因为没有证据证明破产管理人存在故意或重大过失，很难追究破产管理人责任。但若由于造成债权人利益受损，债权人或利益相关方提起相应诉讼，请求追究管理人并要求赔偿的，管理人可能会因为其不作为而承担极为不利的法律后果。

（三）破产管理人关于未履行完毕合同形式选择权的判断标准

管理人在接管债务人财产后，一般都会尽职尽责地对债务人的财产和合同状况进行深入的调查分析，但可能基于各种各样的原因，对于双方未履行完毕的合同很难作出继续履行或解除的正确判断，大多是在左右为难的状态下，而被动地超过行使权利的期限而导致合同“被解除”。这其中最主要的原因系破产法并没有为管理人选择继续履行或解除合同给出具体标准，管理人作出继续履行或解除的决定往往根据自身的个人经验或根据集体讨论的投票表决结果作出相应的选择。

根据笔者参与几起破产案件的实践经验，笔者认为：对于合同选择继续履行或解除，应依据以下几项判断标准：

债权人利益最大化原则。管理人对于合同解除或继续履行的决定，最主要的判断标准应该是解除或继续履行是否符合债权人利益最大化。债权人利益最大化包括债权人获利和债权人受损减少两方面的判断指标。当然，这里所考虑的“债权人”是指全体债权人，涉及的利益也是全体债权人的利益，而并非个别债权人的利益。

兼顾债务人利益。破产管理人在作出决定时，其主要考量的标准是债权人利益最大化，但破产管理人作为中立的第三方，在考虑债权人利益的同时，也应该同时兼顾债务人利益，若作出继续履行或解除的决定会明显导致债务人难以生存或对债务人的员工利益或商业信誉造成严重不利影响的，管理人应该谨慎作出相应的决定。

公共利益和国防利益为特殊的例外情形，若管理人的决定即使符合债权人利益最大化，同时又能兼顾债务人利益，但若该决定直接损害社会公共利益或国防利益的，该决定也必须是被禁止的。

总之，破产管理人在作出决定前，应该综合调查，从全局出发充分调研，并谨慎严密地思考和论证后，作出相关决定，管理人的决定是不存在明显的失职为基本底线。

五、结语：处理破产程序中未履行完毕合同的准则反思

破产程序中，无论是债务人还是合同相对方都会从自身利益出发重新考虑未履行完毕合同的价值，然而两者在破产期间并非享有同样的选择权。破产法体系对未履行完毕合同的各方利益进行权衡，赋予了管理人单方解除权、合同相对方在合理限度内维护自身权利和最终损失承担规则。立法从债权人整体利益保护出发，赋予管理人在处分未履行完毕合同问题上的主动权，并且通过减少被解除合同相对方可获救济的方式尽可能对破产财产的保值和增值提供制度保障。

法律之所以作如此规定，其核心目的在于保护破产财产。破产财产的增减直接决定着全体债权人最终可获得分配的多寡，故破产财产的概念处于破产制度立法构建的核心位置。因此，破产立法在自身构建中有意识地扩大了破产财产可能覆盖的范围，不仅包括债务人财产，还包括具有经济价值的待履行合同处分权。

但在上述原则之上，是否也应考虑对管理人合同解除权予以一定的限制，但这一点在我国目前立法中却未明确，实际操作中是否只要债权人利益最大化，就可以忽视社会整体利益？抑或不考虑对方当事人的实际损失，这中间的利益权衡管理人如何进行恰当把握，也正是由于立法上规制的缺失，一方面导致合同解除权的实施缺少确定性的标准，另一方面导致对该项权利的行使难以进行有效监管，会滋生权利寻租等诸多问题。

故笔者建议关于未履行完毕合同的选择权行使条件、标准应予以具体细化，建立并完善明确的判断标准，同时，让权利的实施必须在破产法所设定的立法目的前提下行使，让债权人和法院对债务人合同解除权进行有效监督。真正做到维护全体债权人的合法权益。

参考文献

1.王延川：《破产法理论与实务》，中国政法大学出版社2009年版

2.王欣新：《破产法学》，中国人民大学出版社2008年版

3.王欣新:《破产法论坛》，法律出版社2008年版

4.兰晓为：《破产法上的待履行合同研究》，武汉大学2010年博士学位论文

5.李志伟：《论破产法上代履行合同》。中国政法大学2009年硕士学位论文

6.王欣,齐明：《论待履行合同在破产程序中的处分》，东北大学学报（社会科学版），2012年9月

7.王欣新、余艳萍：《论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果》，法学杂志，2010年第6期

8.王欣新、乔博娟：《论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式》，法学杂志，2015年第3期

9.李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》，中国政法大学学报，2012年第6期

10.李定娓：《我国企业破产程序中代履行合同选择权研究》，内蒙古农业大学学报（社会科学版），2015年第5期