办案手记之被害人过错及自首认定

作者：解得鹏律师 联系方式：19806239838

按：笔者年底时跟着前辈律师代理一起故意伤害致死案，说起来惭愧虽然也进行了较认真的阅卷并找到了辩护人可能提出的辩点的答辩对策，但是通过庭审，发现公诉人准备的更充分、前辈律师准备的更充分，自己在法律适用层面上钻研的还不够深，这也算是自我检讨。还是不够扎实，事实与法律都要扎实，用一位前辈的话说应该咔哧咔哧的。

  一、基本案情：

  某年某月某日中午，甲酒后在酒店门口站着，乙（酒后）及其家属从其身边路过时，甲跟其家属说了类似“穿得很漂亮”类的话（此话仅有乙及其家属证言证实），乙听见后去跟甲理论，乙打了甲胸部一拳，这时甲亲属看见后过去与乙打起来，甲亲属被乙打倒后，乙一拳击致甲头部，甲倒地，没有再起来（是的，甲自始至终没有出手）。后乙与甲家属撕打。撕打期间，乙听见有人喊报警。后120、110赶到，乙于当日在公安机关做了询问笔录后被释放，乙基本如实供述案发情况。三日后甲被鉴定为重伤二级，该案刑事立案，公安机关电话通知乙到公安机关后，对乙采取刑事拘留强制措施。

  二、案件焦点：

  1、甲是不是构成刑法意义上的被害人过错？

  2、乙是否构成自首？

  三、 观点：

  （一）甲对于本案的发生没有过错。

   最高人民法院《人民法院量刑指导意见》14条对被害人过错有具体规定，最高可以减少基准刑的40%，所以作为代理人、辩护人我们有必要结合证据对是否构成被害人过错进行认定。

   关于本案，我们认为甲没有过错。关于被害人过错认定，目前法律、司法解释没有具体的规定，一般实践中根据下列标准认定：1、被害人先行实施了不当行为；2、被害人侵犯了被告人的正当法益或社会公共利益。被告人的正当法益或者社会公共利益，是法律所保护的；3、先行不当行为于犯罪行为之间存在利益关联性和时间关联性。利益关联性，是指被害人不当行为侵害正当法益或者社会公共利益与被告人相关，并足以引起被告人的报复行为；4、被告人在当时情况下无法律期待可能性。

  根据以上标准，倘若甲真说了不当言语，乙完全可以要求甲赔礼道歉或者当是酒后玩笑话，甲的言语并不足以引起一般社会公众普遍的采取故意伤害的行为。但是因没有具体认定标准，个人见解不同，法官可能有不一样的认识。

  （二）乙具有认定为自首的可能性。

   1、根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）规定“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”属于自首。本案中乙仅仅是听到有人喊报警，并未听见或者看见有人报警，不属于“明知他人报案”，故不认定为自首。但是乙可不可以再这样反驳，“听到有人喊报警，且认为打架了肯定有人报警，我就等警察来，警察也确实来了。”这种情况下是不是应该认定为自首？笔者想这样明知警察来而不逃走，应该算是自动投案。

   2、有观点认为，乙在公安机关第一次虽然做的是询问笔录，但从其内容上看实质是讯问笔录，不属于未讯问的情形，乙不构成自首。显然这种观点没有法律依据，可能是针对《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔１９９８〕８号）规定的“虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”而言的。

   3、再深入的思考。本案中，案发三日后，乙接到公安机关电话后主动投案，到达后旋即被刑事拘留。乙的行为完全符合上段论述中司法解释的规定，属于自动投案。一是乙已经被发觉，也知道甲入院转院的、伤情较重的情况而未逃跑。甲的家属已经报警，其已经到公安机关做了询问笔录，并如实讲述了事实；二是未受到讯问，之前说了在公安机关他只是接受了询问，且该案三日后才立案，在公安机关的第一次笔录只能是询问笔录；三是未被采取强制措施，乙是投案后被采取刑事拘留强制措施的，投案前未被采取强制措施；四是主动直接投案。在公安机关电话通知后，乙没有逃脱而是主动、直接去投案。司法实践中，有较多判例支持，电话通知到案的认定为自动投案。《刑事审判参考》中的指导案例王春明盗窃案也明确对电话通知到案并如实供述的，认定为自首。这也符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）规定的“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。”

   四、对今后代理、辩护工作的启发：

   1、这提醒我们在以后代理、辩护工作中，应及时、多次与法官沟通，了解其对被害人过错等对被害人不利的辩点的认识，并尽可能让其认可我们对被害人过错等不利辩点的认识，当然这都是建立在证据之上的。

   2、对于此类案件乙这类人来说，我们可否开发此类案件嫌疑人的刑事法律风险防控的产品。行政程序开始后，刑事案件开始前，通过我们的努力，推动对其自首的认定。

   3、案件事实和法律研究一个都不能放松。这些都需要保证时间。

   附：摘自《刑事审判参考》　王春明盗窃案（犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行的，能否认定为自首）

       一、基本案情

       被告人王春明，男，1975年10月15日出生，初中文化，农民。因涉嫌盗窃罪于2004年5月14 日被取保候审。

      2004年9月30日，山东省青州市人民检察院以被告人王春明犯盗窃罪，向山东省青州市人民法院提起公诉。

      被告人王春明对指控意见无异议。

      山东省青州市人民法院经审理查明：

      2004年3月某天晚上10时许，被告人王春明在青州市造纸厂路口西鑫胜配货站门前，盗窃田永忠停放在此处的海陵二轮摩托车1辆，经鉴定该车价值1960元。同年5月份，被告人王春明在得知该车车主是田永忠后，向田永忠所要500元现金后将摩托车退还给了田永忠。同年5月14日，被告人王春明被传唤到公安机关后，主动交待了上述犯罪事实。

      山东省青州市人民法院认为，被告人王春明采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已经构成盗窃罪，应予以刑事处罚。被告人王春明在接到传唤后主动归案，如实供述犯罪事实，系自首，可予以从轻处罚。公诉机关指控成立，予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条之规定，判决如下：

       被告人王春明犯盗窃罪，单处罚金人民币三千元。

      一审判决后，被告人王春明服刑，在法定期限内没有提起上诉，公诉机关在法定期限内没有提起抗诉，判决已发生法律效力。

      二、主要问题

     １、被公安机关口头或电话传唤到案，能否认定为“自动投案”？

     ２、犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行的，能否认定为自首？

      三、裁判理由

      根据刑法第六十七条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。司法实践中，经常遇到公安机关根据被害人的举报，认为犯罪嫌疑人可能构成犯罪，但对犯罪嫌疑人尚未进行讯问，也未采取强制措施，而是用打电话或者捎口信的形式传唤犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人到案后即如实交待了自己的犯罪行为。这种情况是否应认定为自首，往往有争议。本案审理过程中，对于被告人王春明的行为是否认定自首，就存在着不同意见。

      我们认为，对于公安机关传唤到案，并如实供述自己罪行的，是否应认定为自首，关键在于犯罪嫌疑人经传唤到案是否属于自动投案。根据《解释》第一条第（一）项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，单犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。犯罪嫌疑人经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。

       首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第（一）项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是在使用传票通知犯罪嫌疑人的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强调犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，据传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与据传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制错措施之内。

       其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在通缉、追捕过程中，主动投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。

      综上，犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。

    （执笔：广东省佛山市禅城区人民法院 王学堂

      编审：最高人民法院刑二庭 王玉琦）

     发布于 2019-03-19 18:05