毒海众生相之代购毒品是否构成犯罪？

提起毒品犯罪，可能大多数人脑子里浮现的是《湄公河行动》里十恶不赦的大毒枭和激烈的枪战场面，我们总以为毒品犯罪离我们很远。其实，毒品犯罪可能就在我们身边。就像很多人以为自己只是“帮个小忙”，却因为法律意识淡薄而把自己“帮”进大牢里去了。今天就来谈谈代购行为在毒品犯罪中是如何认定的！

代购毒品

代购毒品，即指行为人接受吸毒者的委托，为吸毒者无偿代为购买毒品的行为，其本质上是一种委托代理行为。生活中的代购行为比比皆是，然而毒品犯罪中的代购行为在认定上有其特殊之处，在处理上也应与代购者自行购买、运输的处理保持衔接，这就需要我们对毒品代购行为加以细致分析、讨论。

问题一：毒品代购如何认定

日常生活中的“代购”一词多指托购者委托代购者购买某样商品的行为，在其过程中，托购者往往较少对购买地点或卖家进行限定，最多具体限定到品牌、材质、产地等等。然而毒品犯罪中的代购却并没有详细规范加以界定，从而导致审判工作的困难。2018年3月，浙江省率先印发《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》，将代购毒品行为限定于两种情况：吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品；或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。由此，我们可以提炼出浙江省对于代购毒品行为界定的三个关键点为“指定卖家”、“仅用于吸毒者自己吸食”、“代购人无牟利”。

问题二：毒品代购行为可能构成触犯哪些罪名？

2015年最高院印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）对代购毒品行为做出了规定：“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。”下面我们对这条规定包含的多种情况展开来详细分析。

情况一：代购者在运输过程中被查获，其代购的毒品仅用于吸毒者自行吸食，且毒品数量没有达到较大标准的，对托购者、代购者不应定罪处罚。这是因为在我国，吸毒不构成犯罪，对于吸毒者自行运输或购买毒品的行为不应认定为犯罪，则为吸毒人员运输或者代购仅用于吸食的毒品的行为也应与吸毒者自购、自行运输的处理保持平衡。

情况二：代购者在运输过程中被查获，若有证据证明代购者、托购者实施的是走私、贩卖毒品等其他犯罪的，即使毒品数量没有达到较大标准，也应依法以其所犯罪名来定罪处罚。比如，代购者明知托购者用于贩卖毒品，仍然为其代购的，即使毒品数量没达到较大标准，代购者与托购者都应认定构成贩卖毒品罪。

情况三：代购者在运输过程中被查获，其代购的毒品仅用于吸毒者自行吸食，且毒品数量达到较大标准的，对托购者、代购者以运输毒品罪来定罪处罚。因为刑法不处罚吸毒行为，现场查获毒品数量较大的毒品即意味着其用途存在不确定性，即使托购者是吸毒人员，也无法保证毒品均用于吸食，因而在运输毒品数量较大的情况下认定运输毒品罪处罚较为公正合理。要注意的是，这条规定中的“运输”通常指跨城市的长途运输毒品。若托购者、代购者为了自行吸食，实施同城间的短距离运输行为，即使毒品数量较大，也不认定为运输毒品罪，而应认定为非法持有毒品罪。

情况四：代购人明知他人贩卖毒品，仍为其代购毒品的，不论是否牟利，代购人均构成贩卖毒品罪。

此种情形符合《大连会议纪要》的规定，“代购人明知他人实施毒品犯罪而为其代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处”。

情况五：代购者在运输过程中被查获，有证据证明托购者不仅仅用于吸食，还用于贩卖或者实施其他犯罪，而代购者不知情，以为代购毒品皆用于吸食，对托购者应以贩卖、运输毒品罪论处，对代购者仅认定为运输毒品罪，两者在运输毒品罪的范围内成立共同犯罪。这条规定无所谓毒品数量多少，因为刑法惩罚的是运输、贩卖毒品的行为，只要触犯的是运输毒品罪或贩卖毒品罪，无论数量大小，均应依法定罪量刑。

情况六：代购者被抓获，其代购的毒品数量达到较大标准，但有证据证明毒品均被吸食完毕，而非用于贩卖、走私，则对托购者、代购者不应追究其刑事责任。

如上文所述，现场查获毒品即代表其用途存在不确定性，因而通常会认定为运输毒品罪。而在查清毒品确已被吸食完毕的情况下，其用于其他用途的可能性为0，而且吸毒行为不触犯刑法，因而即使毒品数量较大，也不应当追究行为人的刑事责任。

情况七：代购者被抓获，其代购的毒品数量达到较大标准，没有证据证明毒品用于贩卖、走私的，则对托购者、代购者只能以非法持有毒品罪追究其刑事责任。

问题三：对代购毒品中的牟利行为如何认定？

通过上文分析的七种情况可知，代购者在明知毒品用于实施其他犯罪的情况下仍为托购者实施代购行为的，代购者构成贩卖毒品罪或走私、运输毒品罪。除此之外，还有一种情况有可能使代购者构成贩卖毒品罪，那就是代购者从中牟利的情况。当代购者在代购毒品中牟利，那么其行为性质就从单纯的代购行为转变成贩卖行为了。

2008年最高院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）就强调了从代购人是否以牟利为目的、是否明知所购毒品是用于贩卖或吸食这两个标准来断定是否构成贩卖毒品罪。按会议纪要的精神，代购人必须出于牟利的目的或者明知托购毒品者的目的是用于实施其他犯罪才构成贩卖毒品罪；《大连会议纪要》还明确了牟利的表现为变相加价贩卖毒品。《武汉会议纪要》则对牟利作出进一步明确，列举了三种形式：

一、低价买进、高价卖出，从中赚取差价；

二、收取除交通、食宿等必要开销之外的中介费等费用；

三、以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳。

因而我们可以了解到，除了上述三种情况外，其他情况比如“代购蹭吸”行为就被排除在作为犯罪处理的范围之外，换言之，就是刑法对于代购者“蹭吸”毒品的行为不予定罪处罚。因为根据《武汉会议纪要》对于牟利情形中对于收取毒品作为酬劳的认定，强调的是“以贩卖为目的”，而代购者“蹭吸”是为了自己吸食而非用于贩卖。刑法惩罚毒品犯罪是因为毒品犯罪本质特征是促进毒品流通，而吸毒者仅为自身吸食，并没有促进毒品流通，这也是法律不惩罚吸毒行为的原因。同理，代购者“蹭吸”也仅是自身消耗毒品而没有促进毒品上下环节的流通，若对“代购蹭吸”行为定罪处罚，有违刑法立法的目的，有变相打击吸毒行为之嫌疑。因而笔者认为，“代购蹭吸”行为不应定罪处罚。

延伸讨论

按照浙江省《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》，吸毒者不指定卖家，代购人代为购买仅用于吸食的毒品且没有从中牟利的行为，可能构成贩卖毒品罪。通过文件规定，我们可以发现浙江省对于代购毒品行为的认定条件之一是“指定卖家”，由此可推知浙江省并不认可“不指定卖家”的情况为毒品代购行为。这种情况既不被认定为代购行为，也不可能被认定无罪，那么在浙江省极有可能被认定为贩卖毒品。这虽然与国民对“代购”的理解观念有所出入，但在笔者分析看来，是因为贩卖毒品罪的本质特征是促进毒品的流通，不指定卖家的代购行为性质上更接近于居中倒卖，其实际上促进了毒品的流通，而指定卖家的代购行为在原本的毒品流通程度上没有加大促进的作用，因而立法者对于不指定卖家的代购毒品行为的认定更加严格，惩罚更加严厉。当然，实践中应当结合具体案情具体分析。