在判例中感受独立保函的理解与适用

摘要：2016年11月18日《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函纠纷问题规定》）出台，自此我国出现了独立保函与《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）及其司法解释中的保证担保相互并存的局面，独立性、单据性特点是独立保函与保证担保的本质差异。此外，独立保函在法律特征、定性、适用规则、欺诈例外情形及其配套的临时止付程序、管辖、准据法的适用、开立保证金等方面均具有不同于现行法中关于一般信用证的规定。《独立保函纠纷问题规定》为我国独立保函的发展提供了法治保障。

Abstract：On November 18, 2016, the supreme people's court on several problems of independent guarantee dispute cases regulations (hereinafter referred to as "independent guarantee dispute provisions"), since then the country in the independent guarantee with the security law of the People's Republic of China (hereinafter referred to as the "security law") and its judicial interpretation of guarantee guarantee situation of coexistence of mutual independence, documents characteristic difference is the essence of independent guarantee and guarantee. In addition, the independent letter of guarantee is different from the provisions on general letters of credit in the current law in terms of legal characteristics, qualitative nature, applicable rules, fraud exception cases and supporting temporary stop payment procedures, jurisdiction, application of applicable law and the issuance of security deposit. The provisions on the dispute of independent guarantee provides a legal guarantee for the development of independent guarantee in China.

关键词：独立保函 欺诈 止付 管辖

一、独立保函的相关概述

（一）独立保函的定义

《独立保函纠纷问题规定》第一条第一款即对独立保函的概念进行了明确的界定，独立保函，是指作为开立人的银行或非银行金融机构,通过书面形式向受益人出具的,在受益人提交符合保函要求的单据时，对其作出支付特定款项或在保函的最高金额内给付的承诺。

（二）独立保函的定义体现了其鲜明的法律特征：

1.《独立保函纠纷问题规定》调整范围限定

《独立保函纠纷问题规定》的调整范围仅限于银行和非银行金融机构开立的独立保函及其撤销、转让、付款、修改等环节产生的纠纷,对于普通企业开立的保函仍然不能适用独立保函否则归于无效。

2.开立人付款义务的单务性、独立性、单据性

独立保函是开立人在特定条件下向受益人给付的单方允诺，而受益人对开立人并无相应的对待给付义务，因此，开立人的付款义务具有单务性。关于独立性与单据性将在下文中予以细致阐述。

3.开立人抗辩主张的单一性

开立人在独立保函纠纷案件中，并不享有对基础交易中债务人的抗辩权。开立人只能以受益人提交的单据不符为由主张抗辩，不能以独立保函文本之外的基础交易或独立保函申请关系为由抗辩。但法定情形除外。

4.开立人付款金额的确定性

开立人的义务表现为金钱给付义务。独立保函中必须载明最高付款金额或可确定的金额，开立人付款金额需要通过独立保函文本和单据加以确定，其并不需要无需参考基础交易的相关情况。因此，实践中开立人的给付金额可能高于或低于基础交易中债务人造成的损失。

（三）独立保函的基本法律属性

1.独立保函的独立性原则

独立性原则在《独立保函纠纷问题规定》第六条 中予以规定。所谓独立性原则，是独立保函的法律特征之一。指独立保函一经开立就与基础合同关系相分离，与基础合同不具有从属性，成为一种完全独立的交易。对于独立保函的效力和履行则以文本的内容进行确定。

2.独立保函的抽象性原则

抽象性原则在《独立保函纠纷问题规定》第七条 、第八条 中予以规定。所谓抽象性原则，指独立保函具有单据化的抽象属性。抽象性原则包括了开立人“表面相符”的审单原则以及开立人独立审单的权利和义务。但在实践中，当事人往往很难提供完全一致的单据，因此实务中只要单据之间以及单据与保函之间没有相互矛盾或者会产生歧义，即视为相符交单。 以“中国工商银行股份有限公司义乌分行等（以下简称“工行义乌分行”）诉中国技术进出口总公司保函欺诈纠纷案”，(2016)浙民终922号为例，开立人工行义乌分行主张，单据条件应包含保函第七条载明的“有关证明材料”，但法院认为，独立保函的单据条件应依据其相关特征、原则并结合本案中保函文本的内容加以确定。对于工行义乌分行主张的‘有关证明材料’，指向不明，并没有清晰载明是何种证明材料。工行义乌分行作为开立人负有独立性的付款义务，不具有对违约声明的相应审查权利，否则背离独立保函的基本属性。故 ‘有关证明材料’并非单据条件，中国技术进出口总公司向工行义乌分行主张付款时，工行义乌分行必须给付。

（四）《独立保函纠纷问题规定》统一了国内与国际对独立保函效力的认定规则

在本次规定出台之前，我国在担保法的司法实践中曾一贯主张独立保函不适用于国内交易。 例如在“洞庭水殖股份有限公司与光大银行长沙华顺支行等借款担保纠纷案”（2007）民二终字第117号案件中，最高院认为，独立担保的责任具有异常严厉性，为避免其影响我国担保法制度的相关体系，对仅限于在国际交易中使用，在国内交易中不使用。”

《独立保函纠纷问题规定》第23条 ，明确规定涉外保函和国内保函同等看待，均可开立独立保函，立法者主要基于以下三方面的考虑：

其一，认可国内独立保函的效力，是顺应当下经济发展的现实需要；

其次，商事交易遵循当事人意思自治与主体平等的原则，应对其予以尊重，而且以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函无效，不具有法律依据，且会产生当事人权利义务失衡；

其三，独立保函制度中的欺诈和滥用付款请求权，可通过市场交易主体的自身认知能力甲乙防范。对此本规定，最终统一了国际国内的效力认定规则。

二、独立保函区别于保证担保的关键因素

独立保函是一类特殊的信用证 ，与《担保法》规定的保证有着本质区别。因此，独立保函在商业实践中备受业主欢迎，也成为国际工程承包商为项目业主提供担保的惯例做法。 

（一）独立保函与保证担保的差异

第一，属性不同，独立保函具有其独立性，开立后即脱离基础合同。保证担保法律效力从属与主债权债务关系，具有从属性；

第二，开立主体不同，独立保函的开立主体为银行或非银行金融机构，而《担保法》第七条 规定，保证担保的保证人为法人、其他组织或者公民；

第三，责任的确定方式不同，独立保函须载明据以付款的最高金额；而《担保法》第二十一条 规定，担保的金额具有不确定性；

第四，有效期的确定方式不同，独立保函明确限定了付款期限，条件成就即失效，而保证担保的保证人可与债权人可以约定保证期间；

第五，付款时的前提条件不同，独立保函对于受益人的功能在于强调“先付款、后争议”的优势，在其达到单据化的付款条件之后就可以现行获得赔付，而保证担保中的担保人对提起索赔的受益人拥有抗辩权，一般在协商索赔不成后需经历仲裁或诉讼，甚至有时要对债务人强制执行不能之后才能获得相应的赔付；

第六，二者适用的依据不同，独立保函可依据《备用信用证统一惯例》（ISP98）、《见索即付保函统一规则》（URDG758）等规则，而保证担保依据《担保法》及其相关司法解释。

（二）保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务是区分两者的关键

1.《独立保函纠纷问题规定》第三条 为司法审判中判断是否构成独立保函提供了指引独立保函必须记载据以付款的单据与最高金额两项要素。如无此两项要素，不适用独立保函的规则。

2.关于金融机构开具的独立保函中经常出现意思表示不清的情形

（1）以“大连高金投资有限公司（以下简称“大连高金公司”）、中国工商银行股份有限公司大连星海支行（以下简称“工行星海支行”）企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷案”，(2017)最高法民终647号为例，尽管工行星海支行出具的《银行保函》内容中均出现了“无条件支付”、“不可撤销”等内容，但最高院并未将其作为识别为独立保函的依据，判决理由如下：“

第一，工行星海支行出提交的两份《银行保函》明确载明，如明如德享公司违约，其将无条件支付款项，以德享公司违约为前提不具备见索即付的法律特征；

第二，本案中《银行保函》明确记载‘以上担保责任方式为连带责任担保方式’，但连带责任保证是《担保法》中的责任承担方式，因此，在保函开立人的责任承担方式上，《银行保函》同样不具备独立保函的法律特征；

第三，根据高金公司向工行星海支行发出的《催告函》，其中记载‘向我司出具了一份承担连带责任的银行保函’‘贵行出具保函，属于《担保法》规定的保证’。故本案中的《银行保函》并非独立保函。

（2）以“招商银行股份有限公司成都科华路支行（以下简称：招商科华支行）与成都华川进出口集团有限公司（以下简称：成都华川公司）、华川格鲁吉亚有限公司（以下简称“格鲁吉亚公司”）保函纠纷案”，（2013）川民终字第750号为例，本案中，尽管招商科华支行在开立保函时提到了相关的基础交易以及开立保函的目的是为预付款提供担保等，但是并未规定保证人承担保证责任要考虑基础合同的履行情况与违约事实，以及对于保函的保证金额与有效期并未与基础合同的关系。据此终审法院认为，案涉保函虽然并没有标注‘独立保函’字样，但并不能否认其就是独立保函的事实，因为对于保函的成为实际中可以有有多样化的情形。判断是否是独立保函，关键应根据文本内容所体现的承担责任的条件以及意思表示进行综合判断。本案中经过审查相关事实以及保函文本与主合同、主债权后，可以判断其为独立保函。故担保行应支付保函项下确定的金额。”

3. 从法院审判的角度如何区分独立保函还是保证担保？

通过上述对于审判实务的分析，笔者认为，判断是独立保函还是《担保法》中的保证，关键就在于文本中是否为开立人设定相符交单情形下的独立付款义务。保函开立人应当在条款中载明保函的性质，因对保函条款的理解而产生争议时，应作不利开立人的文本解释。同时，受益人在请求开立人付款时无需对申请人违约作出相应实质性的证明，只要单据化付款条件成就，开立人就应承担给付的义务。受益人在此制度下索赔获得了极大的便利，开立人银行仅需表面审查是否相符即可，比较容易的规避了错赔的风险。但是债务人的风险无形增加。

基于此，法律制度出于平衡各方主体利益的考量，规定了独立保函欺诈制度，申请人和开立人通过抗辩权和止付程序遏制受益人欺诈索赔的风险。

三、关于对独立保函欺诈法律问题的相关探究

（一）独立保函欺诈例外的认定及证明标准

基于独立保函独立性及单据性的特点，使得开立人脱离了对基础交易的审查，因此实践中会出现受益人欺诈和权利滥用等风险，其不断的考验着独立保函制度的商业价值，使得这项融资担保制度被我国司法机关认可经过了一个比较漫长的过程。

1.独立保函欺诈例外的认定

《独立保函纠纷问题规定》第十二条 将欺诈类型划分为虚构基础交易欺诈、单据欺诈、滥用付款请求权欺诈三类情形。

（1）第十二条第（一）项为虚构基础交易进行欺诈。该条文体现了司法解释起草者的价值判断：虽然独立保函的独立性可得承认，但其必须与真实的基础交易相关联，否则独立保函项下的付款行为即缺乏正当性基础；

（2）第十二条第（二）项为单据伪造或内容虚假的情形。以“扬州缤纷嘉年华投资发展有限公司（以下简称“扬州嘉年华公司”）与浙江江南新城投资开发有限公司（以下简称“浙江江南公司”）、第三人中国银行股份有限公司扬州分行（以下简称“中行扬州分行”）保函欺诈纠纷案”，(2015)扬广商初字第692号为例，针对扬州嘉年华公司提出的确认被告浙江江南公司存在欺诈的请求，法院认为，中行扬州分行向江南公司出具保函，同意当江南公司提出索赔申请以及相应的保函正本原件时，即向其付不超过200万元的款项，可知开立人的付款义务独立于基础交易的法律关系，系独立保函。其次法院查明，浙江江南公司在索赔时虽然提供了万邦公司、博元公司的修复费用预算书，但是其主张的金额比鉴定结果高出十多倍，浙江江南公司提交的预算书内容虚假，故浙江江南公司的行为符合《独立保函纠纷问题规定》第十二条第（二）项，构成独立保函欺诈。

（3）第十二条第（三）项为裁判文书认定的基础交易项下的付款或赔偿责任不存在的情形。笔者认为，对于裁判文书应限定为终局性文书。

（4）第十二条第（四）项为受益人构成自认的法律事实。《独立保函纠纷问题规定》以诚实信用原则作为理论基础之一，但也应当注意，商事交易复杂多变，在独立保函载明的付款请求期届之前，即便受益人构成自认，也可能因为情势变更转而需要再次寻求担保项下的付款作为保障，因此受益人应当谨慎作出类似自认，防范法律风险。

（5）第十二条第（五）项为滥用请求权的兜底条款，该项规定为司法机关在处理交易纠纷中产生的新问题奠定了灵活的基础。以“中机新能源开发有限公司（以下简称“中机能源公司”）、华西能源工业股份有限公司（以下简称“华西能源公司”）保证合同纠纷案”，(2017)最高法民申4879号为例，再审法院通过查明，业主JEG与承包商中机能源公司以及分包商华西能源公司在共同签署的《分包商承诺协议》明确约定，按照EPC合同，如承包商违约或者承包商重大违约造成分包商终止合同，则业主有权介入分包合同，以此代替承包商的权利；当业主发出介入通知时，分包商应全力配合业主，并对业主或其指定人负责。但当业主发出介入通知时，中机能源公司却要求华西能源公司审查并妨碍业主的介入，其与合同约定的义务明显不符。中机能源公司明知业主方已经发出了介入通知需要介入，即华西能源公司应该直接向业主负责，此时保函项下相应的基础权利已经不存在，但中机新能源仍然向银行请求付款，符合《独立保函纠纷规定》第十二条第（五）项规定的情形，属于滥用付款请求权，构成独立保函欺诈，判决驳回中机能源公司的再审请求。

2.独立保函欺诈的证明标准

《独立保函纠纷问题规定》第二十条 就终止支付独立保函项下被请求的款项，止付申请人提供的证据材料必须达到排除合理怀疑的证明标准作了规定。相应的，为平衡权利义务不对等的状况，降低业主滥用独立保函项下索赔权利的风险，承包商可以在基础交易合同中约定严厉的恶意索付情形下的违约责任以及由业主承担因独立保函欺诈纠纷发生的一切损失赔偿责任。

（二）《独立保函纠纷问题规定》第十四条 规定临时止付令措施
对此规定的理解，以2019年2月25日最高人民法院发布的指导性案例109号“安徽外经建设有限公司诉东方置业房保函欺诈纠纷案”，(2017)最高法民再134号为例，最高院以指导案例的形式对该规定进行了充分的说理论证，并进一步细化使之更贴近实务。

（1）第十四条第一款规定，止付申请人如果想要想要证明受益人索赔存在独立保函欺诈，则必须使其提交的证据材料达到高度可能性的标准，同时，依据第十八条 法院对基础交易相关事实应当坚持有限审查原则，即公报案例的说理：

判断是否构成独立保函欺诈，对基础的交易的审查必须遵循有限及必要审查的原则，其审查的范围，仅限于受益人是否明知的情况，即是否明知基础合同相对人的违约事实或者有其他导致独立保函付款的事实。否则，不必要的过度审查将会损害独立保函的制度价值。”在“中国工商银行股份有限公司义乌分行、中国技术进出口总公司信用证欺诈纠纷案”，(2017)最高法民申4754号中法院论述：“对于《独立保函纠纷问题规定》第十八条中的‘可以’，表明人民法院审理独立保函欺诈案件纠纷决定是否审查基础交易相关事实具有一定的自由裁量权，其并不是必须审查基础交易相关事实，对于事后审查综合案件具体情况而定。”

（2）关于第十四条第二款，指导案例中说理论证的裁判摘要为：“受益人在基础合同下违约，并不当然导致独立保函下的欺诈性索赔，即使生效的裁判文书已经认定其已构成违约，但该违约事实并不构成独立保函欺诈的充分必要条件。”另外，在“辽宁高科能源集团有限公司、工业园18有限公司（以下简称“18有限公司”）信用证欺诈纠纷案”，(2017)最高法民申5067号中最高院亦有相应论述：独立保函具有独立性，并不受制于基础交易的影响，开立人的付款义务也不受制于受益人与委托人在基础交易中的抗辩权的影响。18有限公司作为案涉中的受益人，虽然在夹出合同的履行过程中存在违约的情况，但是这并不当然导致其构成独立保函欺。故是否构成基础合同项下的违约情形，并不影响本案中18有限公司对保函权利的实现。

（3）关于第十四条第三款，指导案例从具体的实务中的审查方式上进行了细化：“判断独立反担保函下有无欺诈的行为，不仅需要看受益人独立保函的欺诈情形，也需要审查独立保函的开立行，即担保行向反担保函开立行主张权利时是否存在欺诈的情形。实务中即使已经判断出受益人在独立保函项下存在欺诈性索款的情形，此时也不能就此认定独立保函的开立行，即担保行在独立反担保函项下存在欺诈性索款。只有独立保函开立行明知受益人已经存在欺诈性索款的行为，还是违背诚信原则向反担保行主张反担保函项下的款项时，才能认定独立保函开立行在独立反担保函项下存在欺诈性索款。”

（三）遭遇保函欺诈下的临时止付程序

承包商为降低业主滥用独立保函项下索赔的权利，可以在独立保函中约定，在提示开立人索赔与与履行付款责任之间留有适当的时间，目的在于，一是承包人应当利用间隔时间积极采取补救措施并与业主争取通过沟通协商解决，二是可以保函欺诈为由向法院申请支付令，或在诉讼或仲裁的过程中申请。

1. 国内管辖法院是否有权就约定境外管辖的保函欺诈下达止付令

从《独立保函纠纷问题规定》第十三条 来看，最高院持肯定态度。其实，在《独立保函纠纷问题规定》颁布之前，国内法院在实务审判中基于维护国内企业权益以及展现我国的司法尊严的目的，实践中法院大多会作出止付裁定。 以一起涉外独立保函纠纷案件——“恒顺船务有限公司（以下简称“恒顺船务”）与上海浦东发展银行股份有限公司（以下简称“上海浦东银行”）保证合同纠纷案”，（2016）最高法民申2318号为例，该案中，恒顺船务以买方欺诈向上海海事法院提起诉讼，上海海事法院根据恒顺船务的止付申请，作出止付的裁定，并及时向保函开立银行送达了止付令，禁止上海浦东银行以及相关的境内外分支机构，向荷兰某船运公司支付相关款项。

2.裁定止付具有的严格的程序性要求

《独立保函纠纷问题规定》第十四条第一款明确规定裁定止付必须同时满足条款规定的三项条件、缺一不可，体现了我国司法机关审慎干预这一金融创新机制在我国发展的价值取向。以“荷兰国达门霍林赫姆造船厂、江苏苏豪国际集团股份有限公司纠纷案”，(2018)鄂72执异16号为例，法院认为：“根据《独立保函纠纷问题规定》第十四条规定，人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备十四条中规定的三个条件，第一个条件就是止付申请人需要提交相应的证据证明独立保函欺诈且需达到高度可能性的标准。在本案中，苏豪公司并未提交任何证据证明涉案保函存在欺诈的情形，因此，法院要求保函开立人交通银行江苏分行止付保函的法定情形并不成立，采取的执行措施缺少法律依据，应予撤销。”

四、独立保函欺诈纠纷的管辖权及准据法适用分析

（一）为何保函欺诈诉讼由申请人提起？

《独立保函纠纷问题规定》第十三条规定了申请中止支付的管辖问题。 理论上，欺诈例外原则属于保函开立人享有的抗辩权，开立人有权利直接主张受益人的索赔存在欺诈从而拒绝付款。但是开立人大多为银行或金融机构，从其声誉出发，他们一般不愿意直接主张拒赔。另外，从法律风险上，如果开立人直接主张保函欺诈，则其必须承担因此而带来的举证责任，而开立人并不是基础合同的参与者，他们通常难以判断保函索赔是否属于欺诈。于是，在实践中，保函开立人并没有动力去主动援引保函欺诈条款拒赔，更多的是保函的申请人积极主张。在可能存在独立保函欺诈索付时，申请人一方面应当尽可能的向开立人清楚明白的提出受益人不具备付款请求权或索赔条件不成就的请求止付的异议，但是，基于保函的独立性，开立人在决定是否对外赔付时无义务听从申请人的指示。那么，申请人如果需要迫使开立人拒付，在止付异议不奏效的情况下，只能通过向法院提起保函欺诈诉讼的方式解决。这也就是为什么实务中中的保函欺诈的纠纷诉讼主要由申请人提起的原因所在。

（二）独立保函欺诈纠纷案件是否受基础合同中的争议解决条款约束

独立保函本质上属于为基础合同履行提供的担保，独立保函欺诈纠纷案件是否受基础合同中的争议解决条款约束，应当根据欺诈法律关系性质作具体分析。

（1）《独立保函纠纷问题规定》第二十一条第二款 对于此类案件最终确定了按照侵权纠纷确定管辖的原则。独立保函欺诈的法律关系其表现形式为，受益人滥用权利违反诚信原则向开立人进行索款，其行为既损害了保函申请人的权益，也给保函开立人利益造损失。保函欺诈的法律关系当事人主要是三方分别为：申请人、受益人、开立人（包括独立反担保函的开立人）。因此，仲裁条款约束范围应当依据独立保函欺诈法律关系的性质作出具体分析判断。司法解释对于此类案件按照侵权纠纷确定管辖的原则，根据本条规定可知，除非独立保函欺诈纠纷的当事人之间已经约定由其他法院管辖或提交仲裁的，否则均由被请求止付的开立人的住所地或者被告住所地法院管辖。对于涉外独立保函欺诈案件的管辖，通常是境外的受益人要求给付款项，境内的申请人认为境外的受益人存在欺诈索款的情形时，实践中的通常做法是，境内申请人直接向开立人的中国境内的住所地起诉。

（2）以“澳大利亚杜罗?费尔格拉私营（以下简称“澳大利亚杜罗”）、大连华锐重工国际贸易有限公司（以下简称“大连华锐重工”）信用证欺诈纠纷案”，(2017)最高法民辖终264号为例，澳大利亚杜罗认为诉争的独立保函欺诈纠纷案件应该受到基础合同以及《会议纪要》中的仲裁条款的约束。但法院认为，有关仲裁条款解决的是基础合同履行过程中产生的争议，而独立保函独立于基础合同。独立保函侵权争议产生于大连华锐重工、澳大利亚杜罗以及独立保函保函开立人三方当事人之间，两者法律关系与当事人并不相同。基于大连华锐重工与澳大利亚杜罗的约定的仲裁条款，并不能约束基础条款之外的第三人即开立人。《会议纪要》第七条的约定所要解决的问题是，当事人在基础合同履行的过程中如果发生违约与侵权发生竞合，尽管基础合同的当事人以一方侵权为由提起主张，仍然要受到仲裁条款的约束，但是本案中并不属于此《会议纪要》第七条约定的情况。另外，澳大利亚杜罗主张，按照西澳大利亚法律，在银行保函中无管辖权条款的情况下，银行保函可以适用基础合同项下的仲裁条款。法院认为，本案中，独立保函未约定管辖或仲裁条款，仅约定履约保函受西澳大利亚法律管辖并据其解释，但此约定属于当事人实体问题准据法的约定，对于保函欺诈侵权纠纷案件所涉及的程序性事项即管辖权问题，不适用西澳大利亚法律，应适用法院地法判断。

（3）以"乌兹特拉斯加斯股份有限公司（以下简称乌兹公司）、上海贝尔股份有限公司、中国进出口银行上海分行（上海分行）独立保函纠纷管辖权异议案",(2014)民申字第64号为例,最高院认为，一方面，基础合同的仲裁条款不能约束独立保函纠纷；另一方面,本案中，仲裁条款约定的仲裁事项是贝尔公司、乌兹特拉斯加斯公司二方之间因基础合同而产生的纠纷,但本案并不是因基础合同而产生的二方纠纷，而是贝尔公司、乌兹特拉斯加斯公司、进出口银行因独立保函欺诈而产生的三方当事人之间的侵权纠纷,其两者当事人与法律关系均不相同,即本案并不属于基础合同中约定的仲裁事项,因此不受该仲裁条款约束。

（三）涉外独立保函欺诈纠纷的准据法适用

国内独立保函欺诈纠纷当然适用中国法律。但是对于涉外独立保函欺诈纠纷如何适用准据法，对此《独立保函纠纷问题规定》第二十二条第二款参照《涉外民事关系法律适用法》第四十四条予以规定，对于涉外独立保函纠纷准据法适用：首先，当事人可以约定；其次，如果难以约定的，适用被请求止付保函的开立人经常居所地法律，当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

实践中，我国承包商在国外承包工程时，通常迫于业主的强势地位会同意在开立的独立保函中约定适用国外法律，但对于开立人而言，一旦遭遇保函欺诈纠纷时，往往面临国内施工企业与业主对其进行的平行诉讼问题。在前述恒顺船务与上海浦东银行的案件中，上海浦东银行向英国法院提出如果其在国内法院已经裁定止付的情况下仍然按保函付款将面临刑事犯罪或民事责任的风险的抗辩理由时，英国法官却认为，因其可以在对外担保的过程中获得相关的担保费用，此种风险是国内某商业银行愿意承担的内在风险，国内某商业银行的付款义务不应受外界因素的影响。例如在其他的程序中已被判决构成欺诈或者存在止付令情形等。”

为避免此类冲突，当事人可以选择对保函不同的部分选用不同的法律适用。比如，保函选择适用外国法律，但排除该法律对欺诈的适用，在出现欺诈时改用中国法律。以“中电电气（南京）光伏有限公司与阿尔法公司信用证欺诈纠纷案”，(2017)苏民终423号为例，关于法律适用双方当事人产生争议，法院认为，阿尔法公司为印度公司，中电电气公司主张阿尔法公司的索赔构成保函欺诈，故本案的性质为涉外侵权纠纷。本案中，并没有证据证明，双方当事人就保函欺诈达成法律适用的协议，故应适用侵权行为地法律。本案中侵权行为地为交行江苏分行所在地因此本案应适用中国法律。

五、结语

《独立保函纠纷问题规定》规定了一整套较为完善的处理独立保函纠纷的裁判依据，规范了法院裁判标准和尺度，为独立保函交易当事人规避法律风险、处理矛盾纠纷提供了法律指引，同时也为独立保函发展提供了健全的制度保障。

本文通过《独立保函纠纷问题规定》并结合相关审判实务，首先独立保函的定义、特征以及基本法律属性展开相关理论的论述，并对独立保函与保证担保进行了差异分析，并总结区分的关键因素，最后结合相关司法判例对独立保函欺诈纠纷的认定，止付问题以及管辖权与涉外欺诈纠纷的法律适用相关问题进行实务分析，旨在更深刻的在判例中感受独立保函的理解与适用。同时，《独立保函纠纷问题规定》在丰富保函制度和规则体系的同时，也有待于实践的进一步检验。

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