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在华商业机构人事招聘合规风险分析

2019-05-17 10:38:58 姜先良律师

不当雇佣政府官员的亲属,近年来已逐渐成为跨国商业机构受各国反腐败执法部门指控的重要事由。本文拟结合此类事件,在中国法律背景下分析其主要的合规风险,提出相应的合规建议,以供相关机构和人士参考。

一、在华商业机构违规雇佣官员亲属面临的风险

依据中国现行的法律法规,在华商业机构出于自身商业利益的需要雇佣中国官员亲属,一旦调查属实,可能面临来自刑事指控、行政处罚以及自身内部控制等三方面的风险。具体包括:

(一)面临的刑事指控风险

与一般提供钱、财物或其他财产性利益的行贿行为相比,雇佣官员亲属的直接受益人并非官员本人,而是官员的亲属。因此,这种输送利益方式有其特殊性,2015年新修订的《中华人民共和国刑法修正案九》(以下简称《刑法修正案九》)将其作为犯罪处理,增设了“对有影响力的人行贿罪”,向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,或者离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的,将受到刑事追究。

在具体的法律适用中,首先,凡受到刑事指控的商业机构,只要求其有利用所聘员工的社会关系非法谋取商业利益的行为,并不要求其行贿目的是否得逞,因此商业利益是否已实现并非调查重点。反之,如果商业机构进行正常的员工招聘,即便是录用了官员亲属,而没有利用其社会关系非法谋取商业利益,也不构成贿赂犯罪,因为任何官员亲属均享有法定的就业权利。

其次,关于“官员亲属”的范围,《刑法修正案九》实际已扩大至“与官员关系密切的人”,虽然目前中国的司法实践尚未形成统一的认定标准,但根据现实案例反映的情况,“与官员关系密切的人”可能包括官员的身边工作人员、情人甚至一些有共同利益关系的人。

最后,在刑罚处罚方面,雇佣官员亲属虽然难以计算输送经济利益的数额,但《刑法修正案九》已将贿赂犯罪的处罚标准从单纯的“数额”改为“数额或情节”。所以,对于违规雇佣官员亲属的情况,中国法院可以根据情节轻重决定处罚结果。其中,机构聘用职位的重要性、发放薪酬的数额、聘用人员与聘用标准的匹配度等,都是判断情节轻重的重要因素。

(二)面临的行政处罚风险

近期出台的《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》(以下简称《修订草案送审稿》)第七条明确界定了“商业贿赂”的含义,即“经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方,给付或者承诺给付经济利益,诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。”据此,在华商业机构违规雇佣中国官员亲属,由于具有谋取更多商业利益的明显意图,在《修订草案送审稿》通过并实施后将极易被认定为不正当竞争行为。

同时,《修订草案送审稿》第七条第三款规定“员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的,应当认定为经营者的行为”,这将大幅增加机构为员工个人行为承担行政处罚的风险。这种责任认定原则,与刑事法需要区分“员工个人行为”还是“单位行为”的原理是不同的,对此商业机构应给予特别重视。根据《修订草案送审稿》第二十条,经营机构一旦被查实有商业贿赂行为,监督检查部门将责令其停止违法行为,并根据情节处以违法经营额百分之十以上百分之三十以下的罚款。而修订前的处罚幅度只是一万元以上二十万元以下的罚款,商业机构可能遭受的行政处罚成本将大幅提高。

(三)面临的内部控制风险

与一次性提供金钱或者财物的利益输送方式相比,雇佣官员亲属的手段势必形成商业机构与官员之间较为持久的“合作”关系,反过来也大大增加了行为被监管调查和刑事侦查发现的概率。因为违规录用的官员亲属,很可能是无法胜任工作的,对所在团队乃至整个机构会造成不良影响,久而久之会成为关注和议论的焦点,这就给企业带来了巨大隐患。由于它打破了商业机构用人标准这一重要的内控基础,某种意义上比违反销售、财务政策产生的危害更大。

随着中国《反垄断法》的加强实施,在华商业机构也需要防范来自反垄断部门的调查指控。事实上,在反垄断和反商业贿赂之间存在一定的内在关联。经营中习惯采取商业贿赂手段谋取竞争优势的商业机构,其市场支配地位一旦形成往往也会成为反垄断部门优先关注的对象。所以,作为在华的商业机构,对于人事招聘方面的舞弊行为要高度警惕,避免产生“破窗”效应,从小的违规苗头发展成大的违法风险。

二、风险产生原因及合规对策建议

商业机构因雇佣官员亲属产生上述一系列的法律风险,初步分析主要有两方面原因:

一是内部原因。在华商业机构的HR一般都是独立进行员工招聘,合规部门或合规人员没有参与或全程参与招聘流程,特别是对招聘对象的背景调查往往浮于表面,致使机构的合规政策难以得到有效贯彻,很容易出现违规招聘问题。

二是外部原因。由于雇佣官员亲属行为带有很强的隐蔽性,增加了外部监管调查以及刑事侦查的难度,商业机构难免会产生侥幸心理,在利益的驱动下突破合规底线。

随着中国市场地位的提高,越来越多的外资公司在华分支机构拥有更大的经营决策权, 公司在人事招聘方面的合规政策如何确保在全球得到一致的贯彻实施,相关配套措施的制定和有效实施至为关键。这里,笔者就在华商业机构的人事招聘管理提出以下合规建议:

(一)做好面向机构管理层与员工的日常培训,帮助他们及时了解掌握国际和中国的法律制度(尤其是《刑法修正案九》相关条文)、以及机构内部管理制度的培训,增强合规意识,保管好培训资料;

(二)参与机构招聘的管理层和HR部门的人员都要和机构签订《合规承诺书》,确保招聘工作遵守各项合规要求;

(三)定期对机构的人事招聘制度进行审查评估,及时发现和排除各种模糊与违法内容,修订完善相关制度规定,及时堵塞制度漏洞;

(四)在招聘的笔试或者面试环节,都增加有关招聘对象社会关系的考查内容;

(五)招聘人员根据招聘岗位的重要性,负责对招聘对象进行程度不同的背景调查,并形成书面的调查报告,逐级呈报管理层审批;

(六)机构合规人员对招聘工作进行全流程监督,从简历筛选、笔试、面试、再到背景调查以及决定录用,合规人员要制作监督报告,呈报管理层审批;

(七)管理层要严格依照机构的招聘标准进行审查,确保招聘合规;

(八)招聘过程中,要建立面向全体员工的举报机制,鼓励员工及时反应招聘中的违规问题,对举报情况要予以保密,对反映情况真实的举报人要给予奖励;

(九)对查实的招聘违规问题要严格追究招聘岗位、部门及管理层相关人员的直接责任和领导责任;

(十)对已经处理的违规招聘问题,要视情况在机构范围内开展警示教育,从中吸取教训,不断增强员工的合规意识,营造机构良好的合规文化。