涉嫌故意伤害罪辩护词
居福恒律师辩护词
彭卫东审判长、刘忠伟、王峥审判员：
上海慧谷律师事务所依法接受上诉人徐正华(简称：徐正华）的委托，指派居福恒、张敬刚律师（简称：本律师）担任涉嫌故意伤害罪徐正华的辩护人。接受委托后，本律师经过详细地查阅卷宗和多次至看守所询问徐正华，还重点听取了徐正华提供的“录音”以及查看了公安提供的“监控录像”等证据，掌握了本案的基本事实。
本律师现依据我国现行的法律规定，结合现有证据，建议贵院依法宣告徐正华无罪，具体理由陈述如下：
一、原鉴定违法，徐正华依法提出“重新鉴定”。
本律师发现，制作《鉴定意见书》的鉴定人，竟然超出了《法医临床检验规范》《法医临床影像学检验实施规范》（简称：《两规范》）的范围作出鉴定：
一方面在没有任何鉴定依据的情况下，代替了司法机关违法认定了：陈龙富的腕舟骨骨折是“遭他人外力”作用而形成的；
另一方面，在明知“舟状骨骨折”与其他骨折不同，可分为四部分（结节部、近端部、腰部、远端部），而且各自部位所造成骨折原因有区别的前提下，还笼而统之地认定为“舟状骨完全性骨折”。
这一鉴定的认定，不但超越了鉴定单位鉴定范围；而且还涉嫌鉴定人员利用鉴定，向法院作“虚假证明”的问题。
好在两高三部联合发布了《非法证据排除规则》，该规则提出对鉴定意见的审查判断要着重从：“鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定和技术方法要求”等方面提出了意见。对此，本律师认为，本案的鉴定人员实施的上述行为，是违背了“本专业的检验鉴定的程序、方法、分析过程”的行为。
经核实，两高三部联合发布的《非法证据排除规则》第2条也明确规定：“经依法确认的非法言词的证据，应当予以排除，不能作为定案的根据”。由此可见，《鉴定意见书》中的鉴定人员证明的陈龙富左腕“遭他人外力”的鉴定结论，超出了监定人员的鉴定范围而作出了违法的结论；对舟状骨认定“舟状骨完全性骨折”的鉴定结果，则存在着没有细分以及没有查明具体各部位的致伤原因等问题。所以这一认定应予依法排除。
与此同时，根据《司法鉴定程序实施细则》第29条第1款“可以重新鉴定”的情形第2项和第4项，本律师和徐正华本人都对原鉴定提出了异议，并且提出了“重新鉴定”的事项和理由。即请求贵院委托上一级的鉴定机构，对陈龙富左腕舟状骨“腰部”完全性骨折的致伤原因进行鉴定或者确认（见已提供的《重新鉴定申请书》）。
二、“证人证言”不能作为认定本案的证据。
在本案中有不少“证人证言”。经查，公安机关没有把这些“证人证言”作为认定本案的证据。而是依据的是：1、被害人陈述；2、视听资料；3、鉴定意见。
本律师认为，公安机关不作为证据的理由有三：第一、证人众说纷纭，陈述不一；第二，证人中有丧失了“客观公正”同伙的证言；第三，几乎所有的证人证言，都不能证明徐正华的“踢”，符合法律上的“故意”。因此，公安没有把本案所有的“证人证言”作为认定徐正华的行为构成“故意伤害罪”的证据。
然而，检察院在其出具的《起诉书》中，却意外地把公安没有列入证据的“证人证言”，作为认定本案事实的主要证据使用。原审法院也以检察院确认的“证人证言”，作为认定本案事实的主要事实依据。
本律师则认为：原审可以以“证人证言”作为本案认定事实的主要证据。但应依法通知证人到庭进行接受质证。遗憾的是，原审在第一次庭审时，没有组织证人到庭接受质证；本律师在第一次庭审后，曾向承办法官提出：建议再次庭审时，证人依法必须到庭，否则不能作为本案证据予以认定，但原审没有采纳，径直作出判决。
我国《刑事诉讼法》第59条明确规定：“证人证言必须在法庭上经公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实后，才能作为定案的根据”。经查，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（简称：《若干问题的解释》）第141条为了要求证人能到庭作证，还具体规定了符合不能出庭的四种情况，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：“（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的”。也就是说，除了上述四种情况外，所有的证人都应到庭质证。在本案审理中，原审没有告诉本律师这些证人中，谁因符合可以不到庭质证的理由。由于原审不想查清本案事实，所以没有再次庭审，这些证人也就没有出庭。但原审竟凭借这些没有经过当庭质证的“证人证言”，对本案作出了判决。
所以，本律师认为，由于所有的证人没有出庭，原审也没有告知当事人中有无符合《若干问题的解释》第141条符合不出庭的四种情况，所以根据我国《刑事诉讼法》第59条规定，本案的“证人证言”都不能作为认定本案的证据。
三、陈龙富“骨折”的疑点。
本案证据证明的事实是：
1）陈龙富是2018年5月19日6时40分，到大场派出所报案，内容是：2018年5月18日早8点20分许，陈龙富被徐正华‘踢’伤左腕。大场派出所予以受理并立案；
2）陈龙富于2018年5月19日6点45分，凭借大场派出所出具的《验伤单通知书》至大场医院验伤。检验结论：“左腕舟状骨骨折”，疑似舟状骨的“远端”；
3）2018年7月11日，司法鉴定科学研究院出具《鉴定意见书》证明：陈龙富的骨折是“左腕部等处遭他人外力作用，致左腕舟状骨完全性（新鲜）骨折等，已构成轻伤”。在本律师的追问下，鉴定人员承认是陈龙富腕舟状骨的“腰部”。
本律师认为，所谓“完全性（新鲜）骨折”，以舟状骨骨折为例，是指舟状骨的骨头在近日已分裂成两块而没有任何骨组织相连接的状态。因此，第一、骨裂处会因充血而会肿胀；第二、骨组织由于分离成二块或者二块以上，而手腕部活动受到明显障碍；第三、随即而来的就是疼痛异常。这一过程尽管会因人而异，但疼痛不会慢过骨折后的半个小时。遗憾的是，本案证据证明的事实与之相佐：
1、公安提供的“监控录像”能证明的事实。
本律师认真地观看了本案的“监控录像”。从中可以看到：在8点：33分：16秒开始，即从双方冲突结束后，直到陈龙富离开事发地前后长达20余分钟内，陈龙富多次地“用左手向围观的人示意”；随后，“还用左手推车”；接着又“双手正常扶车骑车回家”。
在监控视频里，丝毫看不出陈龙富因左腕舟状骨完全性骨折后的活动障碍和因骨组织分离而面部疼痛异常的表情。此时，如果陈龙富左腕舟状骨真的已经骨折了，是不可能继续“用左手向围观的人示意”；随后继而“还用左手推车”和“双手正常扶车骑车回家”。
2、陈龙富所说的内容，违背事理。
陈龙富曾向公安局陈述：“我回到家中后，感觉疼痛越来越厉害，第二天一早醒来后，我感觉手好像疼的不能动了，我就来所报警了。”（见第2卷第26页第1-2行）。
按陈龙富上述的说法与客观事实不相符。其回到家中后，“感觉疼痛越来越厉害”，此时，也不过是在当天上牛9点左右。从陈龙富与徐正华俩人感情交恶上考量，陈龙富是在明知自己是被徐正华“踢”伤可以“赔偿”的前题下，为什么当天上下午都压案不报，也不去医院就诊？为什么要拖延到20多小时之后，直到第二天早上，才去报案和验伤？这些都是无法给人以合理解释的。
要知道，在这相隔了近24小时内，陈龙富可以完成多少与本案事实“不相干”的造假行为？所以本律师有理由怀疑，陈龙富的伤情，不是陈龙富与徐正华之间发生冲突过程中所形成的。
3）本案缺少陈龙富报案的“音视频”证据。
公安决定起诉徐正华，在本案中只提供了一份派出所立案窗口出具的《受案登记表》和《上海公安局案（事）件接报回单》没有提供陈龙于2018年5月19日6时40分，到大场派出所报案的“音视频”证据予以佐证。因徐正华深知陈龙富与公安派出所关系非一般，所以向本律师提出这一要求：请公安向法庭出示在制作这份《受案登记表》和《上海公安局案（事）件接报回单》时生成的“音视频”资料。
本律师认为徐正华提出的要求合理合法。根据《公安机关现场执法视音频记录的规定》第4条规定，假如陈龙富真的在上述时间到公案窗口报过案，公安接待窗口应能提供公现场执法的“视音频”证据。如果公安不能提供，则说明《受案登记表》和《上海公安局案（事）件接报回单》是公安派出所与陈龙富合谋编造的。
四、从陈龙富“骨折”部位看，应与徐正华无涉。
为了进一步查清案情，本律师通过众多的医学网站检索医学资料以及与第二军医大学骨科医生沟通，查明了“舟状骨骨折”的基本原理和有关情况：
第一，腕舟状骨骨折90%是“摔、跌”伤时，的腕关节“极度背伸”造成腕舟状骨骨折的。这是因为人们在“摔、跌”伤时，习惯本能地用手掌着地，所以会因手腕中的“头状骨”与“桡骨”相互“挤压”而导致腕舟状骨骨折。医学上把舟状骨分为四个部位：‘结节部’、‘近端部’、‘腰部’和‘远端’）（见本律师提供的二张《采色图片》）。
第二，有3% 的原因是“摔、跌”伤时的腕关节“极度掌曲”造成腕舟状骨骨折。这是因为有个别的人在“摔、跌”伤时，用手背着地，所以也会造成手掌的“头状骨”与“桡骨”相互挤压，导致腕舟状骨骨折。以上二类骨折，都是“挤压”造成的。根据医学实践，相互“挤压”导致腕舟状骨骨折的有三个部位：‘近端部’、‘腰部’和‘远端’。本案鉴定单位的主检法医陈芳在庭审过程中回答本律师询问时承认：陈龙富完全断裂的腕舟状骨的具体部位是‘腰部’。
第三，因为重物下砸，或者棍棒打击致陈龙富手腕时，也有可能致其腕关节舟状骨“结节部”骨折。但是，这类腕舟状骨骨折，必须在腕关节受到自上往下的重力打击，而且砸中舟状骨的‘结节部’位时，才会造成舟状骨骨折。这种情况只有7%。
众所周知，脚“踢”是自下往上，而且“踢”不到手腕舟状骨‘结节部’的；另外，脚“踢”的力度，也远不如人倒地手撑地时的力度，即使脚“踢”到了‘结节部’，其力度也不会造成舟状骨‘结节部’骨折的。更何况本案的骨折是造成舟状骨‘腰部’完全性骨折。‘腰部’完全性骨折，必然是“摔、跌”倒地时，人手撑地所造成的。
根据以上分析可以断言：陈龙富的腕舟状骨‘腰部’骨折，是在陈龙富和徐正华发生冲突之后，在第二天早上6点40分报案之前，由陈龙富自行‘摔、跌’倒所至，与徐正华无涉。
五、徐正华实施了“正当防卫”，并非“故意”伤害。
1、徐正华的行为应认定“正当防卫”。
我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
本案通过“监控视频”和现场“录音”可以确认，陈龙富无故纠缠、辱骂徐正华。从录像中可以看到，事发伊始，陈龙富多次故意将自行车摆放在徐正华身体前面，阻止徐正华离开。在此过程中，徐正华的腿部被擦伤。
另外，从证人龚玉英的陈述中也能证明以上事实：“事发当日，陈龙富一直跟着徐正华进行吵骂，徐正华一直跟着那个人，后来徐正华被逼到一个角落上，无处可避”等。
本律师认为，作为防卫对象的不法侵害，并不限于刑法上的不法侵害，对于违反《治安管理处罚法》的不法侵害也可以认定为正当防卫。陈龙富使用“暴力”限制徐正华离开现场的行为，构成对徐正华的不法侵害，徐正华依法可以对其进行正当防卫。本案中发生的徐正华想“踢”陈龙富一脚，但又没有“踢”到的这一行为，依法应视为正当防卫，谈防卫且也未明显超过必要限度。
2、徐正华并非“故意”伤害陈龙富。
众所周知，故意犯罪，包括直接故意和间接故意。直接故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理状态；间接故意，则是明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理状态。无论是“直接故意”，还是“间接故意”所构成的故意伤害罪，都要求徐正华主观心理具有侵害他人生理机能达到轻伤程度的意图。
然而，本案中徐正华没有伤害陈龙富的主观故意。例如，证人龚玉英、沈曹承、赵武在他们的证言中，都曾明确提到徐正华在“踢”陈龙富之前，有一个用手把陈龙富先行推开的动作。该行为足以证明徐正华并不想伤害陈龙富，其只是为了摆脱陈龙富的围堵和谩骂，为了离开现场而迫不得已采取的自救措施。我们不能因为陈龙富构成了轻伤，就根据这一结果来反推，认为徐正华具有“故意”伤害陈龙富的意图，而构成“故意伤害罪”。
退一步说，假设徐正华真的踢到了陈龙富，从生活经验来看，徐正华对陈龙富实施的是“轻微”的暴力，特别是在行为没有持续的状态下，就难以认定徐正华具有“明知自己的行为会发生他人身体伤害的结果，并且希望他人身体受伤害”的故意。换言之，徐正华对陈龙富的所谓“轻伤”，只能认定为“过失”，“过失”致人轻伤的行为，并不构成犯罪，所以，上诉人的行为不应当以犯罪论处。
六、陈龙富在本案中的过错。
办案民警在对陈龙富做的笔录中，陈龙富故意隐瞒了其与俞志余在本案案发前共同辱骂、推搡徐正华的事实。
事实上，几年来，陈龙富、俞志余等人以骂徐正华为乐事，例如骂徐正华：“挪用小区长城宽带入户费”；骂徐正华：“贪污业主钞票”；骂徐正华：“用业主钞票打官司”等，不但骂，还以这些莫须有的罪名为借口，在小区内到处造谣生事，故意损害徐正华的名誉。
陈龙富、俞志余还在每次见到徐正华时，通过拦截、辱骂的方式对徐正华进行寻衅滋事和诽谤。从2015年10月召开业主大会选聘物业开始，到2018年5月18日止，光从徐正华提供的“录音”中就有十次之多（见徐正华已提供的“录音”）。
事实上，徐正华既从没有“挪用小区长城宽带入户费”，也没“贪污业主钞票”，更没有“用业主钞票打官司”。在陈龙富没有任何证据的情况下，陈龙富在各种公开场合与俞志余配合，捏造徐正华的罪名，散布徐正华贪污等。为此事，徐正华尽管不断地向大场派出所报案，令人意外的是，陈龙富竟然从未被大场派出所追究过任何责任。
在徐正华向公安派出所提供的“录音”中也可以听出，陈龙富主动挑衅在先，在冲突的过程中极为强势。陈龙富在实施的整个“软暴力”过程中，动手并多次推搡徐正华。因此，陈龙富、俞志余对本案事态的发生和发展以及矛盾激化，起到了关键性的作用。本案陈龙富在小区内主动寻衅滋事在先，时而围追、堵截徐正华，时而动手对徐正华进行推搡和辱骂。从监控视频中也可以看出，徐正华在整个过程中是极为克制的。陈龙富在本案中存在重大过错。
综上，本律师认为，徐正华的行为不符合“故意”伤害罪的主客观要件，其行为不构成“故意伤害罪”的罪名。
上海市宝山区法院作出的本案一审判决，存在着“程序违法”“事实不清”和“证据不足”等明显错误。为了维护司法公正，精准地惩治犯罪，保护徐正华的合法权益，请求贵院发回原审法院重审，或者由贵院依法撤销原审判决，改判徐正华无罪。
此致
辩护人：居福恒律师
辩护人：张敬刚律师
2020年7月27日
