法院不能主动行使合同解除权

案情介绍：

2012年3月15日A公司与B公司（原C公司，2012年5月1日B公司接手了C公司）签订了合作经营协议一份，合作协议约定销售款项按8:2分成，合同有效期限为：2012年3月15日至2014年3月14日。合作协议签订后，A公司积极履行协议，于2012年3月18日开始装修，2012年4月6日搬场，2012年5月初开始正常营业。2012年6月初B公司无故要赶走A公司，开始对A公司采取撬门、停电等措施。

2012年7月9日原告B公司诉至法院，称其为上海市浦东新区某地下夹层商场的经营管理者，其通过合作经营方式，将商铺提供给各经营者使用，原告收取相应的服务管理费用，该商场主要经营艺术用品。被告A公司在未予原告签署合作经营协议的情况下，自2012年2月1日起占用浦东新区某地下夹层6间商铺及加工间，至今为止未向原告缴纳任何费用。因此原告诉至法院要求判令被告立即迁出浦东新区某地下夹层6间商铺及加工间，诉讼费用由被告承担。

2012年8月6日，浦东新区人民法院公开开庭对原、被告之间排除妨害纠纷一案进行了审理。浦东新区人民法院认为，被告提供的2012年3月15日的《合作协议》内容只是约定双方对开展的活动分成计算，原告仅负责提供活动场地，协议并非明确约定被告可以无偿使用原告经营管理的营业用房。且此后被告实际使用原告管理的营业用房达七间，使用期间表示仅有区区772元的活动提成给原告。故，即使原、被告之间存在合作经营合同关系且与本案有关，双方的权利义务也严重失衡，被告的行为也致使不能实现合同目的，且被告不愿按其他使用该地下一层的经营者缴纳的标准缴纳服务管理费，双方矛盾激化，没有进一步合作的基础，双方的合作可以解除，被告应及时迁出所占用的上述原告管理的营业用房。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决被告A公司应于本判决生效之日起三十日内迁出原告管理的营业用房，将上述占用场所返还给原告B公司。

律师观点：

上诉人A公司不服一审判决，遂向上海市第一中级人民法院提出上诉。上海金钻律师事务所接受A公司的委托，指派翁华强律师参加诉讼。对于本案，翁律师认为：

一、原审判决认定事实部分错误

（一）原审法院认定“2012年3月15日的《合作协议》只是约定双方对开展的活动分成计算，没有约定可以无偿使用被上诉人经营管理的营业用房”是错误的。理由如下：

1、原审原、被告之间订立的《合作协议》是一份有偿的双务合同，既然有约定了乙方（即“被上诉人”）有权按照上诉人“宝玉石”销售款的20%进行分成，那么作为合同义务对价的乙方就理应承担相应的义务，即应当“免费”提供场地和安全保障措施，而非如原审判决陈述的“无偿”。如果不是免费使用，那么，合作协议就应当明确约定场地使用费用的事项，但是合作协议中显然没有此项约定。

2、如果合同双方对于是否免费使用经营营业用房没有约定明确，也应当按照《合同法》第六十一条规定的“按照合同有关条款或者交易习惯确定。”或者第六十二条第（五）项规定的“履行方式不明确，按照有利于实现合同目的的方式履行。”

3、C公司在实际履行双方的《合作协议》过程中，以实际行动来表示其交付给上诉人使用的经营用房及场地是免费的。例如，C公司的员工将营业用房的钥匙交给A公司；C公司允许A公司在经营用房装潢和营业。

（二）原审法院认为“即使原审原、被告之间存在合作经营合同关系且与本案有关，双方的权利义务也严重失衡，被告的行为也致使不能实现合同目的”明显错误。

原审法院认为上诉人实际使用原审原告管理的营业用房达七间，使用期间表示仅有区区的772元的活动提成给原审原告，双方的权利义务也严重失衡，原审被告的行为也致使不能实现合同目的。这是十分片面和错误的。

1、“零租金”入住是一种商场、市场早期为带动人气而普遍使用的经营策略，其目的是招揽经营者入住，装潢费用让经营者承担，而商场、市场管理者则可以按经营者的销售收入按比例提成。

2、被上诉人方承租包括讼争经营用房在内的场地，本身就是用于商业（书店）使用【见被上诉人和某公司的房屋租赁合同】，其无权擅自将承租的房产转租给他人，而收取所谓的“租金”。可在被上诉人向原审法庭提供的与其他经营者的合作经营协议两份，规避了“租金”这一概念，改为所谓的“管理服务费”，那么，试问这种的“管理服务费”到底是一种什么费用呢？经营者经营所发生的所有费用包括但不限于水费、电费、电话费、垃圾清运费、物业管理费等都已经由经营者全部自行承担（见被上诉人与其他经营者签订的合作经营协议P8）。很明显，被上诉人实际收取的就是一种“租金”，其并没有合法的收取资格！

3、原审被告与C公司履行合作协议期限为“2012年3月15日至2014年3月14日”，长达2年时间，而原审判决认定的该772元提成费用是在2012年5月4日出具的，只是刚开业时间，因此，以刚开业时间来测算所谓的“利益失衡”，显然也太过片面和偏颇。

4、退一步说，即使按照被上诉人计算的上诉人使用的经营用房服务管理费为64491元/月，那么，按照两年计算的费用约为154万元。可是，现在上诉人现存出售的宝石、玉器价值就达到约人民币98，516，198元（详见清单），按照20%比例提成计算，被上诉人的效益提成就将达到19，703，240元，远远超过了被上诉人计算的所谓管理服务费用154万元。

二、原审判决程序违法。

原审判决主动行使合同的解除权，违反法定程序。

（一）被上诉人并没有提出合同解除的诉请。

（二）合同的解除权行使主体为当事人，法院不能主动行使。合同法第四十九条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：······（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的。”也就是说，原审法院如果适用该条款行使法定解除权的，其行使的主体只能是当事人，而非法院可以依职权主动行使的，这也应该是一个很浅显的法学理论。

（三）原审法院违反了“不告不理”的民事诉讼原则。由于本案中，原审法院在原审原告没有提出合同解除权确认之诉的前提下，依职权主动作出“解除双方的合作协议”，显然违反了《民事诉讼法》第一百零八条之规定，属于违反法定程序。

三、原审法院适用法律错误。

本案为“排除妨害纠纷”，但是原审判决却是依照《合同法》第五条、第六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定进行排除妨害的判决。排除妨害的判决法律依据应当为《物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”由此可知，原审判决适用的法律显然和本案没有关联性。

相反的，原审法院理应按照以上《合同法》第五条、第六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原审原告的诉讼请求，理由如下：

1、上诉人占有讼争的营业用房有原审原、被告之间订立的《合作合同》为依据。

2、被上诉人起诉排除妨害并没有相关充足的证据予以支持。

四、请求二审法院依据《民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决撤销原判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。

法院判决：

上海市第一中级人民法院于2012年12月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。一中院认为A公司与B公司于2012年3月15日签订的《合作协议》为双方当事人真实意思的表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应恪守。且，该《合作协议》的有效期为2012年3月15日至2014年3月14日，至今尚在有效期内，因此在该《合作协议》未被合法解除之前A公司使用系争房屋具有合同依据。而B公司在原审期间也未提出要求解除《合作协议》的诉讼请求，故《合作协议》对双方当事人仍具有约束力，原审法院在《合作协议》尚具有法律效力的情况下直接判令A公司迁出系争房屋并将所占用的场所返还给B公司显然缺乏法律依据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，判决如下：

一、撤销原判决；

二、驳回被上诉人B公司的原审全部诉讼请求；

三、二审案件受理费各人民币80元，均由被上诉人B公司负担。

本判决为终审判决。