“黑老大”不黑，山东某法院判决被告人王某某不构成组织、领导黑社会性质组织罪——​王增强 律师（天津得安律师事务所）

某市人民检察院指控：

被告人王某某、林某等自1986年开始承包某市水库，并自2003年在水库附近开办饭店。被告人王某某在承包水库期间，以看管水库为由，伙同被告人林某等人通过承包水库卖鱼、开办饭店或敲诈勒索等违法犯罪活动获取经济利益、聚敛财产。特别是2007年夏以来，被告人王某某大肆笼络外地社会闲散人员及刑满释放人员，统一组织其在自己开办的饭店中食宿，统一组织巡逻，按天发放“工资”（每天40元、50元不等），并用聚敛的钱财为负责水库巡逻的部分人员配备了对讲机、汽车、摩托车、摩托艇等交通通讯工具和警棍、开天雷及炮筒等作案工具。为加强管理，被告人王某某还向组织成员宣布和灌输组织“纪律”，形成不成文的“规矩”：看管水库人员发现钓鱼、网鱼人员及可疑人员，以没收渔具、扣留车辆等非法方式让其交钱，不顺从的或对其实施殴打或强行带至自己开办的饭店处等候处理，敲诈对方现金后均有不同程度的分红或好处；被告人王某某告诫上述人员必须要听从其指挥，对不听从安排的，就采取责骂、克扣工资等手段予以惩戒，在当地造成了恶劣的社会影响，破坏了当地的社会生活秩序。

公诉机关认为，被告人王某某组织、领导的黑社会性质组织，以暴力、威胁或者其他手段，有组织的进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，在公共场所多次随意殴打他人，情节恶劣，任意损毁公民财物，情节严重；以非法占有为目的，多次以威胁或者要挟等手段，强行索取公民财物，数额巨大，严重破坏社会生活秩序，各被告人之行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十八条、第二百七十四条、第二百九十三条、第二百九十四条第一款之规定，应当以组织、领导黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪等追究被告人王某某的刑事责任。    

某市人民法院判决：

经审理查明：被告人王某某参与寻衅滋事作案15起（指控十六起，认定十五起），其中参与殴打他人13起，致一人轻微伤（偏重）、随意损坏他人财物2起价值3000元；被告人王某某自1999年9月至2008年7月，其参与敲诈勒索作案共10起（指控十一起，认定十起），价值14800元；在2003年农历8月15日13时许，被告人王某某等人将在某市水库网鱼的魏某、魏某某二人带至其在水库北侧的饭店强行拘留，对魏某某实施殴打并手铐威逼二人，直至19时许交纳100元后才将其放走，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十八条之规定构成非法拘禁（指控五起，认定一起）。

某人民法院认为：被告人王某某多次随意殴打他人，情节恶劣，任意损毁公民财物，情节严重；以非法占有为目的，多次以威胁或者要挟等手段，强行索取公民财物，数额巨大；非法剥夺他人人身自由，且有殴打情节，其行为已分别构成寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪。公诉机关指控的组织、领导、参加黑社会性质组织罪不能成立，因为被告人王某某合法承包水库，是依照承包合同对水库进行经营和管理活动，其经济收入主要是卖鱼和开办饭店，雇佣人员是水库经营和管理活动所需要的，且雇佣的人员不固定，流动性较大，故不符合“黑社会性质的组织”的四个特征，其不构成组织领导黑社会性质组织罪。最终判处被告人王某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑八年零六个月。

王增强律师关于组织、领导参加黑社会组织罪的无罪辩护意见（简）

根据《刑法》第二百九十四条第一款、全国人大常委会于2002年4月28日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十条第一款的解释》（以下简称《立法解释》），构成黑社会性质组织犯罪必须完全具备以下四个特征：①组织特征；②经济特征；③行为特征；④非法控制特征。然，本案被告人并不符合上述四特征：

1.关于组织特征：根据《立法解释》，所谓组织特征，系形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。据立法本意，该组织特征表现在三个方面：①稳定性；②严密性；③人数较多。

本案不符合黑社会性质组织之组织特征：

1）不具有稳定性：根据立法本意，稳定性表现在组织不是一个松散的临时纠合体，而是一个较长时期内在一定地域有组织地从事违法犯罪活动的稳定的组织。

其一，某市水库系被告人王某某合法承包，其雇佣人员进行管理，不能视为非法组织。

其二，除被告人王某某外，涉案人员不具有稳定性，仅仅在水库工作繁忙时，临时雇佣。

再次，涉案人员在水库各有分工，主要从事水库看管、捕鱼等工作，非专门有组织的从事违法犯罪活动。

2）缺乏严密性：根据立法本意，严密性表现在组织有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。

其一，缺乏黑社会性质意义上的组织者、领导者。

本案被告人王某某从未通过策划、招揽、引诱、拉拢、胁迫等行为倡导、发起、组建、成立所谓的黑社会性质组织，亦从未率领、指挥、引导黑社会性质组织的人员，其与本案其他被告人之间完全系雇主和雇工的关系，故本案不存在黑社会组织意义上的组织者、领导者。

其二，缺乏固定的骨干成员。

根据立法本意，骨干成员通常是指从组织者、领导者那里受领任务，又指挥和积极参与实施具体犯罪活动的人。本案所谓的骨干人员杨某某、高某某参与时间短、涉案次数少，谈何骨干？

3）人数较少：不符合人数较多的要求（应当为十人以上）。

2.经济特征：根据立法解释，黑社会性质组织罪之经济特征体现为，有组织的通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。从财产来源和财产用途分析，本案不符合黑社会性质组织罪之经济特征。

其一，从财产来源分析：被告人王某某并未通过违法犯罪活动获取经济利益，其所得经济利益完全为合法经营收入。

其二，从财产用途分析：被告人王某某将经营收入用于其所承包的水库经营，并未用于从事违法犯罪活动等黑社会性质组织活动。

3.关于行为特征：根据《立法解释》和立法本意，黑社会性质组织的暴力特征体现在以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。本案虽然涉及35起犯罪（与所谓的黑社会性质组织相关的犯罪），行为人涉嫌4罪（黑社会性质组织罪除外），但尚不完全符合暴力性、多样性、组织性、经常性的行为特征。

其一，暴力程度较低，不符合暴力性特征：本案被告人王某某等人涉嫌的非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等犯罪，尚未给他人造成轻微伤以上的后果（总计三个轻微伤），行为人行为显现的暴力程度较低。

其二，不符合多样性的特征：所有相关行为均系围绕水库经营管理而为，并不符合黑社会性质组织意义上为了聚敛钱财、称霸一方而实施多样化犯罪的特征。

再次，不符合组织性的特征：本案所涉及数十起犯罪，但所有犯罪的参与者均具备松散性、临时纠合性、目的单一性的特征，多为个别事件引发的个案，并不存在有组织地、经常性地进行暴力活动。

其四，不符合经常性特征：本案虽然涉及四十余起案件，但时间跨度长达近20年，显然不符合黑社会性质组织意义上的经常性特征。

4 、关于非法控制特征：根据《立法解释》，所谓非法控制特征，即通过实施违法犯罪活动或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。辩护人认为本案尚算不上犯罪集团，更遑论黑社会性质组织。

其一，不存在通过违法犯罪活动形成黑社会性质组织：被告人王某某合法承包水库后，雇佣涉案人员从事水库经营、管理，期间对侵犯其合法权益的被告人予以惩处，显然不存在通过有组织的违法犯罪活动，称霸一方、形成非法控制的特征。

其二，不存在通过有关国家工作人员的包庇或纵容形成黑社会性质组织。

其三，本案并不存在被告人王某某等人在一定区域或者行业形成非法控制，更谈不上破坏经济、社会生活秩序：某市水库系王某某合法承包经营（有合法的承包经营手续，且有公证机关公证），其有出于水库经营的需要，亦出于保护水库水源的需要（根据承包合同，其有权，亦有义务采取相关措施），有权禁止他人私自在水库游玩、钓鱼、捕鱼，亦有权对水库区域进行控制，此行为显然不属于非法控制水库区域。

综上，根据全国人大常委会的《立法解释》，构成黑社会性质组织必须同时具备上述四个特征，然而被告人王某某等人并不具备上述特征，故公安机关认定本案存在以被告人王某某为首的黑社会性质组织属于认定事实不清、证据不足，且适用法律有误。

指控犯以危险方法危害公共安全罪，法院判决无罪

某人民检察院指控：

某村南生产桥初建于l988年春天，投资7万余元。2004年春，某水库蓄水量增大，桥面以上水深l.5米的情况下，又投资8万余元在原桥的基础上加高了2米。2007年春天，被告人李某在没有与村委会商量并征得水利主管部门同意的情况下，私自在该桥西侧附近违法建筑一弧形拦鱼坝，严重影响了该桥的安全。

2007年4月份在村民的反映下，政府责令被告人李某限期整改，其未予理睬。2007年7月份汛期，水流从拦鱼坝上落下直冲桥墩，该桥出现险情，政府领导组织人员到现场组织抢险，因当时群众正在抢收庄稼，过往群众较多、极易发生人员伤亡，后该桥桥墩被漩流抽空，桥体倾斜坍塌。桥坍塌后洪水变向直冲桥头水井，镇政府协调炸药对拦鱼坝实施爆破后洪水才顺河道而下，排除了险情。当庭公诉人讯问了被告人，并举出了被害人陈述、证人证言、 承包合同、扣押物品清单、开天雷及炮筒、电警棍等物证照片、伤情检验鉴定书、现场堪察笔录及现场拍照、辨认笔录、村委证明、群众举报信、镇党委查出报告、某市水利局证明材料、户籍证明、抓获证明、自首证明、破案经过、刑事判决书等证据。

公诉机关认为，被告人李某的违法行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百一十四条之规定，应当以危险方法危害公共安全罪追究被告人李某的刑事责任。

某人民法院判决

某人民法院认为：指控的以危险方法危害公共安全罪，因为没有筑坝与桥坍塌之间因果关系的鉴定结论，故该指控证据不足，本院不予支持。被告人李某当庭所作的辩解意见成立，本院予以采纳，被告人王某的辩护人所作辩护意见成立，本院予以采纳。

王增强律师之无罪辩护意见：

一、事实之辩：起诉书认定事实不清。

1.有关投资15万两次建桥的认定证据不足：没有提供证据证实建桥花费15万元。

2.有关拦鱼坝的建设未经过许可的认定与事实不符。

其一，被告人李某供称其建桥经过村委会商议，并经过水库管理局同意。

其二，公诉机关提交的某村反映信证实李某建桥经过某村委会同意。

3.被告人所建拦鱼坝严重影响生产桥安全的证据不足：没有相应的鉴定报告支持。

4.某镇政府责令被告人李某限期整改，被告人未予理睬的证据不足：没有相应的责令限期整改的送达通知。

二、法律之辩：起诉书适用法律不当。

（一）被告人李某之行为系行政违法行为：《水法》、《防洪法》对此种行为明确界定为行政违法行为。

其一，根据中华人民共和国《水法》（2002年10月1日施行）第六十五条之规定，未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。

其二，根据《防洪法》（1998年实施）第五十六条之规定，在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的，责令停止违法行为，排除阻碍或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款。

（二）被告人李某之行为不符合以危险方法危害公共安全罪之主客观要件。

1.被告人李某之行为不符合以危险方法危害公共安全罪之主观要件。

根据《刑法》第114条之规定，以危险方法危害公共安全罪在主观方面表现为故意，即行为人明知其实施的危险方法会危害公共安全，会发生危及不特定多数人的生命、健康或公私财产安全的严重后果，并且希望或者放任此种危害结果发生。经分析本案证据材料，辩护人认为被告人李某不具备以危险方法危害公共安全罪之主观要件。

其一，从认识因素分析：被告人李某不能意识到其行为会发生危及到不特定多数人的生命、健康或公私财产安全的严重后果。

被告人李某为水库经营管理需要而修建拦鱼坝，其并非水利专家，亦未进行建坝论证，完全不能意识到其所建拦鱼坝会危害公共安全。

另据《起诉书》，生产桥出现险情，完全是在汛期，系在洪水的作用之下。此种自然现象之出现，完全不具有规律性，亦不具备可预知性，被告人李某显然不能预见到建坝后会有洪水，亦不能提前预见到其拦鱼坝会在洪水中危害公共安全。

其二，从意志因素分析：被告人未希望或放任危害结果发生。

根据本案证据材料，被告人李某在村出现险情时，积极参与抢险（政府报告证实），配合政府对拦鱼坝进行爆破，其行为显现其并无希望或放任危害公共安全的危害结果发生的主观故意。

2.客体方面：由于拦鱼坝已被炸毁，现有证据无法确定被告人李某之行为危害公共安全。

根据《刑法》第114条之规定，以危险方法危害公共安全罪所侵犯的客体为社会公共安全，即不特定的多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。那么现有证据是否足以确定被告人李某之行为危及公共安全呢？答案显然是否定的。

其一，拦鱼坝已被炸毁，现有证据不足以证实拦鱼坝与某村2007年的险情存在因果关系。

依《刑法》第114条之规定，作为危害公共安全的犯罪，当行为人之行为实际产生危害公共安全的损害后果时，不难认定被告人的行为构成犯罪，然，对于尚未实际产生损害后果的行为（根据《起诉书》：村民生命财产和水井安全得以保证），如何认定该行为危及公共安全，并无明确法律规定。

辩护人认为，要认定被告人李某之行为构成危害公共安全罪，必然要先认定其建拦鱼坝之行为与某村2007年的险情存在因果关系，即被告人李某所建拦鱼坝导致了某村的险情。然，本案侦查机关并非水利专家，亦非建筑专家，显然不能径自认定此种因果关系，必然需要相关司法鉴定机构进行司法鉴定，以确定因果关系的存在，但由于拦鱼坝也已炸毁，此种因果关系实际已无法鉴定，进而无法确定因果关系存在，那么也就不能认定被告人李某建拦鱼坝之行为与险情有因果关系。

其二，根据《起诉书》，某村2007年的险情系洪水导致。

根据《起诉书》，被告人李某建坝后，汛期前，拦鱼坝并未给某村造成险情，后因自然天象，洪水来临，某村生产桥发生险情。据此可知，某村的险情与洪水有关，既然可以确定与洪水有关，那么在拦鱼坝不存在的情况下，如何确定拦鱼坝与险情有关呢？

3.客观方面，被告人李某所实施的方法不属于以危险方法危害公共安全之行为。

国家法律及现行司法解释没有对“危险方法”作出明确的界定，但是刑法将此罪规定在第114条和第115条之中，根据同类解释规则，它必须与前面所列举的行为相当，从严格规定的角度出发，危险方法应仅限于与放火、决水、爆炸投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法；根据刑法第114条的表述，只有那些针对刑法第114条列举的对象具有严重破坏性，并且危害公共安全的危险行为，才能认定此罪，而本案被告人李某之行为显然不属于此类行为。

综上，被告人李某之行为不符合以危险方法危害公共安全罪之主客观要件，依法不应予以认定。

根据《刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项之规定，刑事诉讼实行的是严格证明标准，严格证明标准要求各证据必须形成完整的证据锁链，据以定罪量刑的证据需达到确实、充分的要求，并排除一切合理怀疑，得出唯一的结论，以确定被告人有罪。本案现有证据尚不足以确定某村险情系拦鱼坝导致，亦不能排除某村险情完全系洪水导致的合理可能，有关被告人李某建设拦鱼坝危害公共安全的认定即属于认定事实不清、证据不足。