新刑诉法司法解释关于管辖、回避、同步录音录像之规定对刑事辩护的影响

新刑诉法司法解释新增三章107条，作实质修改的条文超过200条，可以说荟萃近年来刑事程序法学研究的最新成果，最大限度实现了实践与理论的有机结合，这些增加与修改将给刑事辩护带来新的影响与变化，赋予律师更多的辩护权利和空间，解决了过去司法实践中的争点，但也仍存在缺憾和不足，只有充分了解这些影响和变化，才能更好的运用司法解释有效的开展刑事辩护工作。

2021年2月9日下午，笔者参加并主持第十届刑辩十人论坛。第十届“刑辩十人”论坛以在线直播形式成功举办，研讨主题为“《新刑诉法解释》给刑事辩护带来的影响与变化”，会上十位刑辩大咖围绕讯问录音录像的查阅、复制，律师阅卷权的扩张及泄密风险，庭前会议有关规定的理解与适用，二审开庭问题，检察院分案权的行使对质证权利的影响，举证质证相关规定、涉案财产处置、职务犯罪辩护等方面谈了新刑诉法司法解释对辩护工作的影响。

接下来，笔者就新刑诉法司法解释关于管辖权和回避问题以及录音录像证据的相关规定，谈一下司法解释规定的亮点及不足，以及对刑事辩护的影响。

经济犯罪案件中，常常控告方也就是所谓被害方和被告人这一方，争夺案件管辖权。两个企业发生矛盾纠纷，是在自己企业所在地的公安机关侦办还是在对方企业所在地的公安机关侦办，可能将来案件的走向就不一样。现在经济犯罪案件，经常出现跨省异地抓捕情况，一些企业及高管的商业竞争对手或曾经的合作伙伴因商业纠纷或股东纠纷以受害人自居，对企业及高管提起刑事控告，甚至动用当地公安司法机关的关系和力量，以刑事手段插手经济纠纷，让被控告人到本地受审。因此，管辖权异议成为刑辩律师程序性辩护的理由之一。新刑诉法解释对提出管辖权异议有了较之以往更加灵活和可伸缩的空间。

《解释》第18条规定，有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避或者其他原因，不宜行使管辖权的，可以请求移送上一级人民法院管辖。上一级人民法院可以管辖，也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。（注：“其他原因”是新增）。

新增《解释》第20条规定，对指定管辖问题做了进一步明确规定：管辖不明的案件，上级人民法院可以指定下级人民法院审判。有关案件，由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判更为适宜的，上级人民法院可以指定下级人民法院管辖。

新增《解释》第454条规定，最高人民法院或者上级人民法院可以指定终审人民法院以外的人民法院对申诉进行审查。被指定的人民法院审查后，应当制作审查报告，提出处理意见，层报最高人民法院或者上级人民法院审查处理。

1、有管辖权的法院不宜再行使管辖权，可以申请移送管辖的情形，这里要关注两大关键词“其他原因”、“有关案件”。

1）关键词一，其他原因。《解释》第18条“有管辖权的法院因涉及院长回避或其他原因，不宜行使管辖权的……”笔者认为，比如二审法院已经两次发回重审，且经过审委会讨论作出同样判决，第三次上诉，二审法院发现程序仍有问题，不宜再发回原审法院重审。

2）关键词二，有关案件。何为“有关案件”， 按照起草小组关于《〈刑事诉讼法解释〉理解与适用》中进行了说明。具体情形包括：（1）管辖不明或者存在争议的案件。（2）国家工作人员犯罪，不宜由其犯罪地或者居住地人民法院管辖的案件。（3）其他需要指定管辖的案件。例如，人民法院工作人员的近亲属犯罪的（犯罪地或居住地属于该院辖区），虽然不属于国家工作人员犯罪，但根据具体情况，也可能不宜由该院管辖，需要指定其他人民法院管辖。 

2、申诉案件异地审查权。新增《解释》第454条规定，最高人民法院或者上级人民法院可以指定终审人民法院以外的人民法院对申诉进行审查。这是一项全新的规定。异地审查是人民法院办理再审审查案件的方式之一。“聂树斌案”等冤假错案的再审经过证明，指令异地审查制度有利于保证审查的客观公正，符合申请人和社会公众的期待，有必要通过司法解释予以确认。

辩护律师可以根据案件实际情况和确有必要，根据该条规定，提出管辖异议，申请异地管辖或异地审查。同时，要结合最高检、公安部《关于办理经济犯罪案件的若干规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》关于管辖问题的相关规定，不能顾此失彼。笔者认为，确有必要申请的情形需要把握的原则在于：目前的管辖状态是否足以影响案件客观公正处理，是否容易引发案外因素的干扰等。

《刑事诉讼法修改决定》未涉及回避问题。《解释》第二章沿用《2012年解释》第二章“回避”的条文，并根据司法实践反映的情况作了修改完善。这里只着重探讨关于审判人员参与过本案其他刑事诉讼活动的回避情形。

本次《解释》第二十九条第二款规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。”

问题在于，本条第二款规定“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判”，此处的“不得再参与本案其他程序的审判”是否包括“参与审委会讨论”？例如，发回重审的案件需要提交审委会讨论，原审是承办法官、发回重审时是审委会委员的，是否还有发表意见及投票的权利？

起草小组关于《理解与适用》中表示，“不得再参与本案其他程序的审判”当然包括“参与审委会讨论”，作为原承办法官的审委会委员不宜再发表意见及投票。但是，如原审时即经过审委会讨论，上级法院发回重审后仍需经过审委会讨论的，由于本条将适用范围明确限定为“合议庭组成人员或者独任审判员”，故不适用上述规则，不能据此认为原审参与审委会讨论的委员都需要回避。如果适用上述规则，可能导致案件无法处理，不具有可操作性。

而2011年4月11日《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”第十三条第一款规定：“本规定所称审判人员,包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。”

遗憾的是，《解释》并没有吸纳《回避规定》的有益内容，而是坚持2012年刑诉解释规定。也即，该种情形下的回避只是约束合议庭组成人员或独任审判员，不约束审判委员会其他成员，这意味着，审委会可以反复多次在不同的审理程序中对同一案件做出决定性意见。当然，如果原审程序中的合议庭组成人员是审委会委员，则不能再参与该案其他程序（比如发回重审程序）的审委会讨论。

即便如此，该制度规定上仍然存在明显的弊端。审委会无非由院长和委员组成，短期内人员不会发生变化。在已经经过审委会拍板定案的案件，即便两次被上级院发回重审又如何，即便原审承办法官不参与审委会讨论，发回重审后组成的审委会讨论案件时，也往往继续认可原审程序审委会讨论的结论有误，否则还自打嘴巴否认自己不成？所以，实践中很多明显认定错误的案件，一旦最初是经审委会讨论决定形成意见后，无论经历多少轮发回重审，审委会通常不会自我纠错，都会再次作出与原审判决一致的结论。

实际上，由同一审判组织在不同的审理程序中决定同一案件的处理结论违反了“任何人不能做自己案件的法官 ”最起码的程序正义。曾经上审委会讨论决定的案件经过发回重审后再由审委会讨论审视此案，是在院长及审委会委员没有发生人事变动的情况下，即便案件有问题，也不愿进行改正，甚至会想办法掩饰和回避问题，很难做出公正的判决。

作为辩护律师，这个时候就要有整体思维，不能光盯着回避制度，而是结合新司法解释第18条指定管辖新增规定，辩护人可以提出提级管辖或异地管辖申请，对于一审和第一次发回重审均由审委会讨论决定的案件，再次上诉后，不宜再发回原审法院审判，可以提出申请，建议由上级院直接裁判或指定辖区其他法院审理。

《解释》第五十四条规定：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”

《解释》第七十四条规定：“依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”

讯问录音录像的性质：刑事诉讼法及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》）均将其定性为证明取证合法性的证明材料，有别于证据材料。

起草小组关于《〈刑事诉讼法解释〉理解与适用》对于移送人民法院的录音录像，无论是否已经在庭审中举证质证，无论是直接用于证明案件事实还是用于证明取证合法性，均应当属于案卷材料的范围。

审请查阅的前提：已作为证据材料向法院移送，如果未随案移送，也可以向法院申请调取同步录音录像，由法院通知检察院移送。当然，如果不是依法应当进行讯问录音录像的，检方通常会以公安机关未制作录音录像为由，不予移送。

查阅的范围：本条规定的“讯问录音录像”，不限于作为证据材料移送人民法院的“侦查录音录像”，也包括作为证据材料向人民法院移送的相关监察调查过程的录音录像。当然，如果相关监察调查过程的录音录像未移送人民法院的，自然不属于可以查阅的范围。

律师是否可以复制录音录像：律师有查阅权，对是否复制未做明确要求。《解释》虽然对复制问题未做明确规定和要求，但不能得出禁止复制的结论。甚至也不能得出律师公开讯问录像就必然是违法的。比如通过庭审网络直播的案件，在开庭期间播放了讯问录音录像，由于大家都可以观看并下载，这种情况下律师进行复制并予以公开披露讯问录音录像中的一些情况，就不属于违法披露。

哪些属于依法应当进行讯问录音录像的案件：根据刑事诉讼法第123条规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”

注意何为其他重大犯罪案件？涉黑恶犯罪集团案件动辄被告人高达十几个、几十个人，且向社会公开征集犯罪线索，无疑属于重大犯罪案件。

如何判断是否制作同步录音录像：看讯问笔录内容，里面通常会记录对今天的讯问过程进行同步录音录像，并在笔录中写明开始和结束的时间。

最大的亮点规定了应当移送而未移送的法律后果：对于应当移送而不移送，真实性无法确认的，不得作为定案的依据。

在笔者看来，这是辩护律师进行证据辩护的重要杀手锏。如果应当移送而未移送，被告人对笔录真实性提出系刑讯逼供、诱供、疲劳审讯等不得已而签字，那么由于检方无法拿出录音录像对真实性进行确认，因此，就可以依照本条提出不得将笔录作为定案的依据。

举例：在我们办理某涉黑案中，该案作为当地范围影响重大的案件，侦查机关在对被告人本人取证时仅对其中7堂口供予以同步录音录像，而剩余62堂均未进行录音录像；而被告人本人又对其中几堂没有录音录像的认罪笔录不予认可，尤其涉及开设赌场罪名的审讯，从一开始笔录表示不认罪强调自己只是赌客，到后来四堂笔录中承认自己是赌场股东收受干股。当我们会见询问其口供为何发生变化，被告人称因为公安机关以释放他儿子为交换条件，如果认了自己是股东并分红，就释放他儿子，在这种情况下不得已才配合公安在笔录上签字。四堂认罪笔录中，第一堂没有录音录像，我们提出由于没有录音录像，在被告人提出系诱供情况下，由于控方无法提供录音录像予以证实笔录真实性，因此该笔录不得作为定案依据。对于其余两堂认罪笔录有同步录音录像，通过我们对讯问笔录和同步录音录像进行比对，发现存在明显实质性差异，我们在法庭举证质证阶段，充分展开质证，并宣读录像中的内容，最后一审法院没有采信讯问笔录，而是直接用讯问录音录像的内容作为认定事实的依据，并最终没有认定开设赌场罪。

所以说，不是只有通过非法证据排除程序才能排除对辩方不利的口供，通过法庭审理期间的举证质证，辩护方在质证中充分说明笔录如何不真实，以及讯问录音录像和笔录的实质性差异，那么讯问笔录同样不得作为定案依据，从而达到排非的目的。

总之，对于新刑诉法司法解释的出台，第一，要保持理性冷静的客观认识，不能孤立的看待，一定要注意和其他法律、法规的衔接，以及最高检、最高法指导案例的结合，不能顾此失彼。第二，要有问题意识，不能指望一部刑诉法司法解释一蹴而就解决所有难点和痛点，要接受它规定的不完美。第三，要勤学善用，对于辩方有利的规定，要用好用足。对于仍存在争议的，律师应积极研究论证，提出有说服力的观点，充分发挥程序辩护、证据辩护之功能，最大限度争取辩方权益。