刑、罪失衡的疑判 ——上海力帆律师事务所主任王兴华律师为某大学教授辩护的故事

王兴华 律师

1948年12月19日生，原华东政法学院本科毕业，获法学学士，现华东政法大学客座教授，中国政法大学法学博士，中共党员，上海力帆律师事务所主任。

满头的银丝，犀利的眼神。十八年的刑事侦查预审工作、八年的法律教学教研工作、二十六年的专、兼职律师生涯——历经这四十余年法的浸濡、积淀，在王兴华律师身上闪耀着干练、勇毅、勤勉和智慧。

王兴华原系上海市公安局普陀分局干警，曾从事案件侦查、预审工作十八年。1991 年调入上海市公安高等专科学校从事经济法学、涉外经济法学、刑法学的教授；1990年通过全国第三次律师资格考试后，成为了一名兼职律师，教研之余又办理了大量的诉讼案件和非诉法律事务，在理论与实践之间孜孜求索。1999年6 月，王兴华律师毅然决然地辞去公职，告别公安高等专科学校那耕耘了八年的讲坛，成为一名专职律师；2009年7月，王兴华律师与他人合伙创设上海力帆律师事务所，步入了人生的又一个起点。   

20多年的律师生涯中，王兴华以其精深的刑法理论功底，娴熟的办案技巧和高超的处事能力，详实查证、审慎分析、据理力争、慎思铁辩，曾使十数名犯罪嫌疑人在侦查环节即被释放、十一名被告人被宣告无罪，至于被判免除刑事处罚或被宣告缓刑的，则达三十余人。特别是2010年办理的复旦大学某教授涉嫌270余万元的职务侵占案、2011年办理的上海某实业公司总经理杨凯智涉嫌70万元合同诈骗案、同年办理的李伟良故意伤害，王兴华律师所作的辩护意见均获判决采纳，当事人分别被判免除刑事处罚、获指控罪名不予成立的良果，且均当庭释放，对李伟良的辩护，逼使公诉人撤回对他的错诉。

曾有业内人士称，聆听王兴华的刑事案件庭审辩护，不仅仅能获得智识的启迪，更是一种视听的享受。

风物长宜放眼量，年界68岁的王兴华主任律师，以其非凡的气度、博大的胸襟、豁达的情怀、执着的信念，带领着他的力帆团队在法律之路上求索迈进，勇往直前。

题记

六年前酷暑中的一天上午，上海某中级人民法院的第一大法庭座无虚席，众多从上海某名牌大学前来观、听宣判的三百来位教授、学者，在该法庭满座之后，涌入了法警导向的旁听室，认真注视着高挂在前方的大型电视显示屏，屏气凝神，等待着大家都认为是“庄严”的对该校倧教授的宣判。

十时，三位身着黑色法官袍的父母官鱼贯而出，先后坐入审判席，书记员宣读法庭纪律之后，居中而坐的审判长起立，吩咐法警示意倧教授自坐席中起身，孤立在被告人席中。

……审判长在宣讲完《刑事判决书》的前大部分之后，宣判如下：

“被告人倧某，犯职务侵占罪，免予刑事处罚。”

旁听席和旁听室中的被告人的众同事都显得一头雾水，不知就里。审判长在略顿一下之后，提高了音度宣布：“被告人倧某，当庭释放！”然后告知了被告人的上诉事项。

哗……，响亮的掌声从第一大法庭传出，继而从旁听室继出，响达一分钟之久。奇怪的是，主审法官并未禁止这掌声的延续，也没有举起法槌……

（一）

这三百余位教授学者的掌声，或许是因为他们的同事可以重获自由而发自内心的欣慰和赞同，或许是认为审判终于显示了司法还算公正的一面，或许是为倧教授能与家人团聚而倍感高兴，或许……

但是，不是法学专业的他们，也许并不像做律师的我那样地心情沉重：倧教授终了还是被判了罪呀！终究是认定他的行为有罪啊！

这显然是不公的，为倧教授辩护的我，是深深地被这“犯职务侵占罪”几个字所刺痛，为作出那样的判决而感惋惜和无奈。愤懑中，判决的怪异之处不断地袭扰着我的心，使我陷入了深思。

（二）

按审判时适用的上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局颁布的《本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》（试行）第62条第一款，职务侵占额1.5万元以上不满10万元的，属“数额较大”的起点标准——按《刑法》第271条第一款第一项的规定，就可处五年以下有期徒刑；按该试行标准第62条第二款，职务侵占额10万元以上，属于“数额巨大”的起点标准——按《刑法》第271条第一款第二项的规定，该判五年以上有期徒刑。按我国刑法理论和司法实践，“五年以上”而没有规定上一档次“无期徒刑”的，则，有期徒刑最高一直可以判到上限“十五年”之整！

也就是说，职务侵占10万元以上的犯罪行为，可以判决五年以上十五年以下有期徒刑——仅仅10万元含“以上”的侵占行为，即有如此严重的刑事处罚！

倧教授被起诉指控的职务侵占额为419万元，审判认定的职务侵占额为21万余美元（按当时汇率折合为人民币179万元）！这419万元抑或179万元，离判决5年以上15年以下有期徒刑的“数额巨大”的起点10万元可谓差之甚远，依数额，不判个10年上下有期徒刑才怪，既没有“若只判3年可享受适用缓刑”的条件，更没有获判“免除处罚”的法律规定和事实依据！为何作出如此怪异的审判？此其一也。

经多次交流与沟通，合议庭三位法官的一致意见已经都认定倧教授的行为绝难构成犯罪；经多方汇总的信息，审判委员会经多次全体讨论，大多数意见也不认为倧教授的行为是犯罪，为何到了最终，还是以“职位侵占”之名给倧教授定罪？审判委员会的会议记录能公开吗？是什么因素，可以凌驾法律之上让该案作出歪判、怪判？此其二也。

（三）

那么，判词找了什么理由让宜判十年有期徒刑的行为“免予刑事处罚”了呢？该奇文曰：“鉴于被告人弥补了职工持股会的损失，属情节轻微，不需要对被告人判处刑罚。”

乍一看，人人都会认为倧教授“犯罪”后，在被追究责任的过程中，将“犯罪”所得缴回了判词中所讲述的“职工持股会”中，因此得以免刑。

事实根本不是这样！事实是，倧教授是2008年8月7日被刑拘，9月12日逮捕，2009年4月被起诉，2010年7月被审判；但倧教授将被指控的程某的投资价款179万元大大超过的对价、作为该名校课题组的奖励款人民币218万元投入当时允许存在的“职工持股会”中，充作程某投资款的时间，却是早在立案侦查的2008年的七年之前的2001年11月！

可见，倧教授将课题组的奖励款划入职工持股会的举动，并不是“掩盖”“犯罪事实”之行，而是正常的将投资款划入当时的“股池”之中而已！

既然如此，怎么还能认定此行为是犯罪并加以追究呢？

判词例举了下两节事实作为理由：

其一，程某的投资入股款是早于2001年11月的10个月前的2000年1月划入的21万余元美金，你倧教授是10个月后才划进了超值的218万元人民币；

其二，程某的美金按当时情况划在了私人的银行卡中，而未划入“职工持股会”中，这私人银行卡就有倧教授的一张。

这两个理由每个理由都不能锁定倧教授的行为是犯罪行为。因为：

第一，将向课题组奖励218万元课题组奖励金，是早在2000年年初就得知的，而且已经到位，只是尚未交到课题组手中，按总奖励的80%提取的课题组奖励正好是218万元，是该名校一贯的财务制度；而且倧教授是被领导告知程某的投资美金，将被留在课题组作为人才出国考察之用，用奖励金218万人民币填充21万余元美金，正好置换了美金留存。

第二，“职工持股会”是个短命的事物，没有法律依据也不符合《公司法》规定，因此，在其存在过程中只能开具人民币银行账户，而不能开设外币账户。在这种情况下，用个人的银行卡代课题组转入美金是天经地义的，也是无可奈何的事情，怎可认定“收到投资款未予入账”呢？顶多也只是违反了某项财务制度，而决不是刑事犯罪！

第三，倧教授始终认为这笔21万余元美金是课题组的财产，而非个人财产，因此，始终保存在单位的铁皮柜里，从未拿取或存放家中。这一事实，又有课题组的财务管理员当庭向法官、检察官予以了证人证言之证实，且还拿出保管的账务记录作为证据递交给法官，作为当庭由证人出具的书证给了法庭。

第四，和倧教授共同用银行卡保管了其中部分美金的另一主体，还拿出该美金存单作过财产担保证明，落下了被人质疑之口实，但倧教授却从未动用过这一存单，也从未依此存单做过任何让人产生歧意的举动。可见，倧教授从头也没有过职务侵占的故意，哪怕是“一闪念”！

综上，判词刻意杜撰的理由都不成立，都不能成为锁定倧教授有“职务侵占罪”行为的过硬依据！

（四）

经查，该著名大学的财务制度中，规定了课题组的经费或获得的奖励，在课题项目完成后，可由课题组的负责人获取或分取。也就是说。可以成为他们自己所有的个人财产！倧教授是课题组的负责人，他和另一位负责人可以将218万元囊入口袋，归己所有！但两位教授没有这样做，而是把它留在了“课题组”这一“集体”中，通过将程某投资款的置换，变成了美金，为青年学者、后人储备了出国、留学、交流所必须的外国货币——用自己的所得，不归自己所有，而为后人的成长，让它放在了集体名下。

深谙此情的我，从心底里觉得倧教授的伟大。在宣判庭前的最后一次庭审辩护中，我向法庭作出了这样的辩词：

“审判长、审判员，倧教授用可以分到自己手中的钱，请注意，不是218元，而是218万元！把这个天大的数额留在了“课题组”这样一个集体里了！我们扪心自问一下，今天在场的300多位教授，包括所有参加庭审的人员和旁听人等，你们做得到这一点吗？你们能不能把自己可分配的200多万元让它刻意地被置换存放在某一名头和集体账内，为下一代的成长作为基金，你们做得到吗？如果无人回答或者做不到，那么我说，倧教授的行为是一种高风亮节，是一种克己奉公的伟……

我的最末一个“大”字还未出口，被法官的插话打断了：“辩护律师，请你注意用词。”主审法官的话音未落，全场四五百人响起了雷鸣般的掌声，他们折服于这个“高风亮节”，折服于“克己奉公的伟大”，虽被法官阻止了，但掌声终究响彻了很长一阵。看得出，连法官也是赞许这“风”和“节”的，从他平静的话声中能听出来，从他和善的神态中能看出来，从他虽然阻止掌声，但阻止的声短气虚中能感悟出来！人嘛，情感和良知总有相通的地方，只是他处在审判席之位，不装模样地阻止一声是形式上不允许的。

但是，这些话，对最后的判决是起作用了，对合议庭的一致认为是起作用了，对审判委员会多数人的最终表决，是起作用了。

（五）

在对倧教授长达近两年的关押中，我二十来次地去会见他。有时是办案取证必须的例行会见，更多的是逢年过节的慰问式的无事会见，宽解式的安慰和疏导。这样做出于两点原因和理由：

第一，我从心底里认为倧教授的行为不是犯罪，他既没有主观上的犯罪故意，又未实施客观上的犯罪行为，被无由羁押，我从心里同情他。

第二，我多次地会见和谈话，能给倧教授以信心和力量，让他觉得有众多的同仁和好友在支持着他，依此支撑他的决心和坚强他的意志，用以撑过那段人生最艰难的岁月。

到后来，每逢节日，我主动告诉家属，我要去看守所会见倧教授。家属为此深为感动，绵长的谢意，已经不是放在嘴上的了。

近两年的奔波与辩护，关怀与慰问，倧教授夫妻俩也成为了我的好友。

（六）

是什么对于这样一起本不宜定为犯罪的事罹刑入罪？是什么人是这起事件的始作俑者？

除了社会经济改革触及了某些人的经济利益，除了股份制改革之路的首次尝试人们缺乏或者没有经验，除了倧教授听从领导安排过份轻率地处理了某些他也没有经验和经历过的事务，除了……之外，顺藤摸瓜，我们看到了顶层政府中某一治安机关的首长助理亲笔批示的条子：要严查此案。它，造成了下级机关的“鸡毛令箭”效应，顺着“侦查移送的一定是有犯罪嫌疑的人，起诉送过来的一定是罪案无疑”、“宁愿相信前一国家机关之诉，也不愿轻易采纳民间律师的到位辩护”的官本位陋习和思维模式，将上级别的前一机关之批示，成为了下级别后一机关的认定定式。

可悲的是，如果前一机关上司的批复是正确的，后一机关的下属不致于犯错；相反，则会悲剧频发而司法不公。

在倧教授被刑之际，中国各大媒体报道了同一消息“某部长助理郑某某被双开”。披露的事实有：经查，郑某某利用职务上的便利为他人谋取利益，收受巨额贿赂，为其亲属收受他人巨额钱款……其中有的问题已涉嫌犯罪……将缴其违法所得；将其涉嫌犯罪问题移送司法机关依法处理云云。

可惜未见后续报道，也无法知晓这位“部长助理”的使倧教授被判刑的批示，是否有人用钱贿赂来的？在当时的历史条件下，我们无法得知两者的因果关系，即使有，也往往以有既判力的裁判在先了，纵有错，亦宜“从原处理”“不重新论处”了。

后记

在习主席提出的让每个案件体现社会主义法制公平正义的号召下，我愿让众多律师都认为“本案辩得已经相当不错了”的倧教授职务侵占案，再次曝光在清明廉政之环境和众目睽睽之下，有幸让哪位领导的敏锐触角感知，彻底还倧教授一个清白，是作为上海力帆律师事务所领头律师的我的愿望。

王兴华律师带领力帆律师团队在出行、学习和观瞻中