担保适用范围与担保合同独立性问题分析

前言：物权法即将于2007年10月1日生效，从我国物权法的起草到正式通过，其立法过程一波三折，在众多法律的立法历程中是较为罕见的。物权法一经通过并颁布，虽还未正式生效，但已经在社会中引起了各界的强烈反响，人们更多的是给予这一部新法予以肯定，“明确物的归属，定分止争是《物权法》的主要功能之一” ，是人们寄予《物权法》的希望所在，也是人们对自己私有财产权保护的关注和期望。社会各界对还未出炉的《物权法》就已经各执己见，争论很大，到最终形成并经第十届全国人民代表大会表决通过，就其实质而言，《物权法》的形式上的意义要远大于其实质法律内容的贡献。《物权法》包含的内容较为广泛，涉及到物权的设立、所有权制度、用益物权、担保物权、占有等对物的支配所产生的各项权利。其中，《物权法》中的担保物权编同我国早已颁布至今仍然有效的《担保法》规定存在立法的精神和具体规定均有差异。

担保作为一项经济法律制度，散见于许多重要的基本法律制度中，我国《民法通则》第89条规定了担保的基本方式，最为重要的是1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国担保法》对担保法律制度作了明确详细的规定，2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过）《 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》，使得担保法律制度在具体的事发实践中更加具有务实和可操作性。
笔者希望通过对《物权法》中担保物权编同《担保法》中的相关规定中的部分问题作一些比较分析，以进一步领会我国立法的变化和发展。提出疑问，供大家探索。

一、关于担保的适用范围问题

《担保法》第二条“ 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”《物权法》 第一百七十一条“　债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。　第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”

我们注意到，《担保法》同《物权法》在关于担保的适用范围上存在表述不同，那么《担保法》表述的“借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动”同《物权法》表述的“借贷、买卖等民事活动”其概念的内涵和外延是否相同。首先，《担保法》以列举的方式规定在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动债权人可以采取担保方式实现债权，局限于经济活动领域，在这里，应当是排除了涉及人身关系、侵权法律关系的适用。而《物权法》规定的借贷、买卖等民事活动，其所指的概念外延要广得多，根据我国《民法通则》的规定涉及“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”的活动均应称为民事活动，那么涉及到平等主体之间借贷、买卖以外的其它财产关系和人身关系的民事活动均可以适用担保方式，可以肯定地说，《物权法》所规定的担保法律制度的适用范围肯定大大超过了《担保法》中规定的担保制度适用范围。

“担保物权，指以确保债务之清偿为目的，而于债务人或第三人之特定物或权利上所设定的一种定限物权。” 担保物权的用语和概念是我国法学家为了系统地归纳物的担保方式而创造出来的词语，在其他国家的民法体系当中是没有这一用语。纵观大陆法系各国的民法典对于担保的规定，笔者发现，并没有统一的“担保物权”的说法，因此，物的担保方式例如抵押权、质权、留置权都是在法典当中分别阐述的，并没有统一归入到一个特定的“担保物权”下，同时对于各种担保方式的适用范围并没有明确的阐述，比如《法国民法典》甚至只将抵押权限定在买卖行为，而《意大利民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》以及我国台湾的民法典均未对担保的适用范围进行名文规定，而且在条文的设定上由于都有大陆法系的渊源，因此比较相近，笔者分析比较了其中有关于担保的条文，可以得到如下结论：在这些大陆法系的民法典当中，对于担保的适用范围也仅仅是限定在我国《担保法》中对于各种担保方式所适用的范围之内，而《物权法》将担保的范围扩展到整个民事活动领域，这在各国民法制度中是不多见的。

但《物权法》关于“可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”的规定又让人显得无所适从，对于这里所指的“本法和其它法律”应当是《物权法》、《民法通则》、《担保法》、《海商法》、《航空法》等有关担保法律制度的具体规定。《民法通则》第八十九条“ 依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行”，这里对担保的适用范围基本上没有什么限制，只要“依照法律规定或者当事人自己约定，就可以采取保证、抵押、定金、留置等担保方式”。对于其后颁布并生效的《担保法》对担保的适用范围作了较大幅度限制，而《海商法》、《航空法》属于特别法，其仅对海上运输、航空运输中以运输船舶、航空器抵押来担保债务的履行问题，其担保适用的范围仅限于海上运输的船舶抵押担保问题。而《物权法》作为最新颁布的法律，其规定的担保适用范围较为宽广，那么就一个具体的买卖合同的担保而言，显然，我们可以分别适用《民法通则》、《担保法》、《物权法》均可；但对于涉及人身关系或者经济活动以外的其它民事活动设立担保，从目前《物权法》的规定来看并不违法，是否这是《物权法》对《担保法》关于担保适用范围的突破？《物权法》作为新法，其与旧法《担保法》规定不一致的地方，是否适用“新法优于旧法”的立法精神？《物权法》第178条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”从《担保法》实施以后以及最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的司法解释，均认为担保制度不适用于“涉及侵权、人身关系的民事活动”。在《物权法》生效后，其对担保法律制度的适用范围肯定存在不小的冲击，需要有更新的实施细则来予以完善和解决上述法律冲突。

就笔者认为，关于涉及人身关系的民事活动和侵权之债在实践中一般的确不宜大范围的设立担保制度，而且往往具有不可操作性。但就以下两个特例做一个大胆的假设说明，涉及人身关系的民事活动可以设立、并具有可操作性的担保法律制度。

（一）就用人单位同聘用员工之间基于《劳动法》而建立的劳动聘用合同，属于劳动合同法律关系，该法律关系既属于经济活动中的一种行为方式，又符合民事活动的基本特征，更具有人身关系，那么依照《物权法》能否就《劳动聘用合同》中用人单位要求员工为可能对用人单位产生的经济损失提供担保，该担保是否具有法律效力?在《物权法》出台以前的司法实践中均否认了该大量存在的担保的法律效力。笔者认为劳动聘用合同中的担保的设立并不违反《物权法》。

（二）另外,缔结婚姻关系，在传统罗马法中通常被认为是一种契约关系，那么可否为这种婚姻的契约行为双方履行婚姻义务提供担保呢？特别是婚姻契约关系的相对方以自身的婚前个人财产设定抵押或者质押担保，更何况从目前来看，婚姻契约关系的建立采取设立担保制度符合《物权法》的规定，也不违反我国的婚姻法，不违反我国社会的善良风俗，而且还有助于保障婚姻的稳定性，从而促进社会的稳定。

社会生活在发生变化，法律所调整的范围也在发生变化。《物权法》突破《担保法》的规定，设立担保法律制度具有更广阔的空间，有其前瞻性和进步意义，但应当细化并统一对适用范围的理解，以利于司法实践的具体适用。

二、关于担保（条款）合同的独立性和效力问题

《担保法》 第五条“ 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《物权法》第一百七十二条“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”

该两条规定都是关于担保合同与主合同之间的关系问题，担保合同是主合同的从合同，当主合同无效时，从合同无效。在现实生活中，特别是涉及到银行业，在作为出借人的商业银行向借款人提供贷款时，均要求借款人提供抵押担保或者保证担保，在抵押担保合同或者保证担保合同中均约定有“无论何种原因导致主合同及主合同项下具体业务合同在法律上成为无效或部分条款无效，主合同债务人仍应履行一切还款责任，乙方对主合同债务人的还款责任仍应按照本合同载明的条件承担担保责任”等类似的意思表示，按照《担保法》的规定，对于担保合同作为从合同的效力，“担保合同另有约定的，按照约定”可以认定担保合同具有依双方约定独立于主合同以外的效力。

但《物权法》的“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”的规定，将担保合同独立性的例外情形需要“法律另有规定”，那么可否援引《担保法》的规定呢，如果直接援引担保法，为何在担保合同独立性问题上规定同《担保法》不一致。从两部法律的效力来说，均属于法律，但《物权法》较《担保法》为新法，新法的规定是否优于该旧法的规定呢？《物权法》第178条的规定并没有解决是否不能援用《担保法》关于“担保合同另有约定的，按照约定”的规定。同样是关于一个法律问题的规定，存在两种不同的表述方式，其所引起的法律适用的差异或者冲突肯定存在，如何解决上述问题，需要更加明确的法律解释，才能统一司法实践。

结束语：

笔者就《物权法》担保编中的担保适用范围以及担保合作为从合同的效力问题作一个简要剖析，其实这两部法律中还存在诸多不一致的地方，需要进一步理解和分析。《物权法》其他部分也还存在着与相关法律不一致的情形，更需要加以对比和分析，以统一法律的理解和适用。