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论商标民事纠纷中类似商品的判断

2020-03-12 00:02:25 黄义彪律师 观永律师事务所 进入主页

【提要】 本文结合司法实践和国内外立法从三个方面展开对类似商品判断的讨论。第一部分对类似商品的法律属性及相关概念提出了分析意见,第二、三部分分别从正反两个方面就类似商品判断的依据、原则和考虑因素等作出了讨论。基本观点是:

1、类似商品的判断属于个案实事的认定问题;

2、判断类似商品应注意对类似商品、商品类别及商品的自然特性等几个不同概念加以区分;

3、《商品和服务分类表》、《类似商品和服务区分表》及商标行政主管部门“统一认定”有关的商品类别和类似标准不能成为判断的依据;

4、类似商品判断需要综合多方面的因素加以考虑,本文试图对此提出一个系统的和具有操作性的判断方法,包括判断指导原则、参考因素、主观标准、客观标准等。

关键词: 商标民事纠纷  类似商品  认定规则

知识产权之所以被普遍认为难度大、争议多,原因之一在于各项权利在范围上均不同程度地存在着“模糊区”,[ 有关论述见郑成思著《知识产权论》第三版,法律出版社2003年出版第296—332页。]如专利权中的等同技术、版权中作品独创性的认定。商标权中的“模糊区”主要是由权利被人为划定的“禁” (专用权)与“行” (禁用权)的不一致造成的。在“行”的方面,权利的效力仅及于核准注册的商标和核定使用的商品或服务(商标法第五十一条),但在“禁”的方面,各国法律大都规定商标权人有权禁止他人未经许可在类似的商品或服务上使用近似的商标(商标法第五十二条第(一)项)。这里的类似商品、类似服务和近似商标就成了商标侵权判定中的“模糊区”。

2002年10月12日最高法院公布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称“商标法解释”),对类似商品、类似服务和近似商标的含义及判断依据作出了具体规定,在规范意义上明确了认定的标准和方法,很大程度上缩小了“模糊区”。但笔者从近期各地法院的裁判情况中看到,实践中对有关问题依然存有不同理解,以至于就基本相同的案件事实,不同法院的判决却截然相反。尤其是在对类似商品[ 为便于叙述,除特别指出外以下将类似商品和类似服务及商品和服务的类似统称为“类似商品”。]判断上的分歧,已给司法裁判带来了较大的不确定性。有鉴于此,本文作者在对相关问题进行初步探讨后,结合司法、执法实践和国内外的立法情况提出一些个人观点,并期待师长的不吝赐教。

一、商标民事纠纷中类似商品的法律属性

《商标法解释》第十一条规定:“商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。依据这一定义,笔者认为,商标民事纠纷中所指的类似商品具有以下属性和特征:

1、类似商品属于个案的事实问题

司法审判的过程,不外是认定事实和适用法律两方面工作。在通常情况下,两者的区别是显而易见的,但实践中对类似商品的定性却似乎不那么清晰。例如,某法院在一份商标民事纠纷判决书中认为:“类似商品的判断是商标授权审批及审理商标侵权案件中的一个重要问题,为了保证法制的统一,宜由权威部门作出统一认定。实践中,判断类似商品一般首先应当参考《类似商品和服务区分表》或者权威部门作出的规定或批复…。[ 见北京高院(2003)高民终字第1005号民事判决书, http://bjgy.chinacourt.org/public/search.php]

在笔者看来,以上观点就混淆了事实认定和法律适用的区别,个案事实千差万别,绝无法也不应采纳与案情无关的“事先”认定和“统一”结论,即使其结论有时可能与个案事实“巧合”了。

类似商品和驰名商标一样,都是相对动态的概念,过去认为“类似”的商品和“驰名”的商标,现在并不必然同样地“类似”和“驰名”,反之亦然。虽然法律对此规定了相关的判断标准,但说到底终究是一个事实问题,需要根据个案情况具体分析。因此,个案中的商品的类似与否并不是由法官适用某个规范性文件得出的结论,撇开具体案情交由权威部门“统一认定”,或直接比照《商品分类表》等文件获取结论的作法,实际上等于放弃和转移了法院的审判职权,[ 笔者注意到,一些法院在知识产权审判中不加限制地“分散”事实认定风险、“外包”审判职能的作法已经在客观上弱化了司法裁判权,比如在专利侵权纠纷中,将“等同技术”的认定委托给鉴定机构判断,涉及到侵权获利的事实认定时,又将其委托给会计师事务所判断。如此,案件事实认定的审判权实际上已由一些事业单位行使了。法院的工作只是在一堆由其他机构作出的“事实认定”的基础上,进行简单的法律适用。]使本应由法院作出的认定被与案情无关的检索代替。

现实中,商品是否类似始终是与混淆的可能性紧密相关的,并与案情的各个方面有不同程度的联系。比如商标的知名度、商品的销售渠道及特定地区的消费习惯等个案因素均可能一定程度地影响相关公众的认识。对此,国外的一些立法规定的比较明确,欧盟国家《协调成员国商标立法一号指令》在其立法动机部分指出:“考虑到必须结合混淆的可能来解释相似的概念;考虑到混淆的可能构成保护的特殊条件,而其认定取决于多种因素,尤其取决于商标在市场上的认知程度,商标同使用或者注册的标记可能产生的联想,商标与其标记及商品或服务间相似程度”。

由此可见,类似商品的判断显然属于案件事实认定部分需要解决的问题,并不存在普遍意义上的“统一认定”,事先作出的与个案无关的“结论”不应被照搬。

2、类似商品和商品类别、商品名称及商品的自然特性之间的区别与联系

本文作者认为,将类似商品、商品类别和商品的自然特性等概念加以区分对类似商品的判断具有重要意义。

类似商品,在商标民事纠纷中应当按照《商标法解释》第十一条界定的含义理解。商品类别,是商标主管部门为便于商标注册和管理而采取的对商品和服务划分的国际分类标准,主要体现在《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》中(以下称“商品分类表”、“商品区分表”或“分类表”、“区分表”)。商品的自然特性,是特定商品在客观方面的自然属性,是决定商品类别划分的一个因素。

类似商品与商品类别的区别实际上就是类似商品与商品自然特性的区别,这种区别在“假冒”加“伪劣”的侵权案件中体现的最为明显。例如:某单位仿冒他人注册商标生产了不含药物成分的假药,如依商品自然特性判断,假药客观上并不属于商品分类第五类的药品,但实践中没有任何一家法院因此放纵了制假者的侵权责任。原因就在于该假冒、伪劣商品在一般公众的认识中被误以为真,被作为相同或类似的商品看待。也就是说,消费者事实上已经混淆了相关商品之间的联系和产源,这正是问题的实质所在。

与上述概念相关,类似商品的判断中还有一个如何理解商品名称的问题值得讨论。一般认为,商品名称分为通用商品名称和特有商品名称。通用商品名称一般都有对应的国家技术标准,在《商品分类表》中也有明确的归类,如电视机、香水、茶叶。特有商品名称很多本身就是厂家的注册商标,其中多数可以按成分、功能和用途归入到相关通用商品名称中,如利君沙(琥乙红霉素颗粒—药品)、商务通(电子字典)、五粮液(白酒)。除此之外,现实中还存在一种包含了通用名称但又不是该类商品的商品名称,如冰红茶、无醇啤酒。

大致上讲,商品名称可以被理解为商品类别在形式上的反映,商品的自然特性则是商品类别在实质意义上的反映,但由于有些商品名称是由企业根据商业需要自行确定的,具有很大的任意性,其中一些诸如叫茶不是茶、叫酒不是酒的商品名称则不应“以名定类”。

实践中往往有人忽视商品名称在确定上的随意性,片面地将商品名称对应到《商品分类表》和《商品区分表》等“统一认定”中归类,并以此作为“类似”的结论,这就在判断类似商品的误解中越走越远了。总之,类似商品的判断与商品的类别没有直接联系,商品名称虽然与商品类别和类似商品存在一定程度的联系,但它既不能决定商品类别也不能决定商品的类似。

二、《商品分类表》和《商品区分表》不是判断类似商品的依据

在商标民事纠纷中判断类似商品问题上,《商品分类表》和《商品区分表》常常是被过于强调和误解的名词,其在类似商品判断中的作用究竟如何?有必要作出讨论和澄清。

1、《商品分类表》和《商品区分表》是商标注册和行政管理中的检索工具

我国是《商标注册用商品与服务国际分类尼斯协定》成员国。国家工商总局在1988年即开始在商标注册管理中采用“尼斯分类”(即《商品分类表》,现行版本是尼斯联盟第十八次专家委员会2002年修订的第八版)。“尼斯分类”的目的在于为各成员国商标注册提供一个可供对照检索、管理商标注册的工具。说到底,《商品分类表》既不是法律规范也不是技术标准。与分类表直接相关,《商品区分表》是国家工商总局根据“尼斯分类”及其在我国的使用实践,结合我国具体情况对商品和服务的类似群组及商品和服务的名称进行翻译、调整、增补和删减而制订的,其的作用是在商标注册管理中对商品类别和商品类似提供初步判断的检索工具。

《商品区分表》与《商品分类表》的不同之处在于:在核准和确定注册商标专用权范围时,区分表具有更具体的指导意义,为使申请注册的商标不至与已注册的商标在使用类别上存在“类似”的可能性,区分表事先预设了一些类似组群,作为检索判断的初步标准,也就是说,《商品区分表》是一个“人为”参照标准,其“类似”的划分是一种先验的和预测性的。从商标行政授权的实际情况看,并不是同类、同组的商品均构成类似商品,也不是不同类不同组的必然不类似,尤其是不能将《商品区分表》中所指的类似商品等同于商标民事纠纷中的类似商品,两者的作用和性质均有不同。《商品区分表》的作用是在商标行政授权中划定商标专用权的范围,解决的是商标权中“行”的一面,是基于假定意义上的类似商品概念;商标民事纠纷中认定类似商品在于确定商标禁用权的范围,解决的是商标权中“禁”的一面,是基于个案事实意义上的类似商品概念。因此,《商品区分表》中类似商品划分不应延伸到商标民事纠纷中作为判断类似商品的依据。

实践中,对于以上类似商品的不同作用,倒是工商主管部门始终没有混淆。作为《商品区分表》的编译部门,国家工商总局并没有简单地将区分表作为商标侵权案件中判断类似商品的依据,而是另行在《关于商标行政执法中若干问题的意见》(工商标字[1999]第331号)中规定了判断的标准。该意见第七条和第八条有关类似商品的规定与上述《商标法解释》完全一致。可见,商标主管部门并没有将《商品区分表》中的“类似”概念套用到商标民事纠纷中来确定类似商品。

事实上,即使是商标注册核准中考虑类似商品时,分类表和区分表的作用也不是惟一的。在“宫宝”商标异议案中,申请人向国家商标局申请在第三十类3005组(非医用营养液)注册“宫宝”商标,该商标此前已由浙江宫宝药业公司在第五类0501群(药用口服液)上注册。商标局认为,虽然“非医用营养液”和“药用口服液”在《商品区分表》中分属不同类不同组,该表也未注明两者“类似”,但按照相关公众的一般认识,“非医用营养液”和“药用口服液”属于类似商品(该案在后来的商标侵权诉讼中,衢州中级法院也排除了分类表和区分表的适用,并作出侵权认定)[ 见许海峰主编《企业商标权保护法律实务》机械工业出版社2004年2月第一版第191—194页。]。最近的一则案例是“七匹狼SEPTWOLVES”及图形商标争议案。该案中,申请人以其注册在第三十四类3401组(烟草及其制品)的“七匹狼SEPTWOLVES”及图形的商标专用权,对被申请人注册在第三十四类3402-3405组(烟具、火柴等)的商标提出异议,认为被申请人在类似的商品中注册了其在先注册商标的近似标志。商标评审委员会审理后认为,烟具与香烟在消费对象及使用方式等方面密不可分,且对精品烟而言,二者经常组合销售,因此争议商标与引证商标共存,易造成消费者产源误认,属于类似商品。[ 见国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字(2004)第0581号《商标争议裁定书》。]

2、《商品分类表》和《商品区分表》不是判断类似商品的依据

对于《商品分类表》和《商品区分表》在类似商品判断上的作用,现行规定已经比较明确。《商标法解释》第十二条和上面提到的《关于商标行政执法中若干问题的意见》第八条都规定分类表和区分表不是判断类似商品的依据,仅可作为参考。如果将视野再扩大一些,还可以看到国际上对此问题的态度亦是如此:《尼斯协定》第二条第一款规定:“在对任何特定的商标提供保护的范围或对服务商标的认可方面,分类对联盟国家不具有约束力”。更明白一点的解释还可见于《商标法条约》,该条约第九条第二款规定:(a) 商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯协定》(商品分类表)的同一类别之下而被认为类似;(b) 商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯协定》的不同类别之下而被认为不类似。

看来,对《商品分类表》和《商品区分表》的认识分歧并不在于规范的缺位,问题似乎出在对现有规范的理解上,再有就是相关规定认可其“参考”作用的同时,没有进一步明确参考的方法和尺度。这可能导致在“抽象的判断标准”和可直接“对号入座的检索工具”面前,一些人有意或无意的选择了后者,或者借“参考”之名行“依据”之实。

以往的司法实践中,多数判决也都不将“两表”当作判断“类似”的依据。如1996年北京一中院审理的康恩公司诉宏都公司商标侵权案,法院在认定原告第三十一类的玉米与被告第三十类的小枣是否为类似商品时认为,《商品分类表》不能作为侵犯商标权纠纷案件中类似商品的判断依据,而应当从消费者的角度来看这个问题,由于小枣与玉米、小杂粮在消费者看来都属于农副产品类,不是宜于区分的不同类商品,因此本案被告构成商标侵权。[ 见孙建、罗东川主编《知识产权名案评析》2,中国法制出版社1998年5月第一版第207-213页。有关判例还可见四川省高级法院审理的上海金山县粮油公司与四川蜀荣饮料厂“皇冠”商标侵权纠纷案、天津市第二中级人民法院审理的“泰达”商标纠纷案(2002)二中民三初字第5号民事判决。] 反过来看,被《商品区分表》划分为同类、同组的商品在相关公众的认识中却未必“类似”。实践中审理的“芙蓉”商标侵权纠纷案,法院就认定汽车与汽车用的耐磨轴承不是类似商品,尽管两者同属于《商品区分表》第十二类第1202商品类似群。[ 见李国光主编《知识产权诉讼》1999年8月第一版第543-544页。]

现实生活中,一般公众观念中的类似商品与《商品分类表》不一致的例子十分常见。比如被统称为家用电器的洗衣机、电冰箱、电熨斗、电动按摩器,在分类表中则分别属于第七类、第十一类、第九类和第十类。同样的情况还有塑料制品、皮制品。而在商品和服务之间的类似上,分类表与常识的矛盾更加明显,如在汽车专修和汽车制造上就有可能因产生混淆被认定为类似,这个问题在一些有过前店后厂式经营的老字号中更为明显,如属于服务类别的全聚德餐厅、同仁堂药店和属于商品类别的全聚德烤鸭制品、同仁堂制药。

分析到此,可以看到一个明显的事实是:将两个不同层面的类似商品概念混为一谈,局限于《商品分类表》和《商品区分表》等“统一认定”中看待类似商品的判断,我们无法解释上述现实中大量存在的正反两个方面在“类似”问题上的矛盾,更说不清楚为什么在分类表将商品和服务作出严格区分的情况下,《商标法解释》第十一条还要提出一个商品和服务之间的类似问题。

3、对《商品分类表》和《商品区分表》的参考不应违背立法原意和生活逻辑

《商标法解释》将分类表和区分表定性为“参考”无疑是正确的,但实践中的还有一个如何理解和把握“参考”尺度的问题。我个人认为,对此问题的认识应从商标立法的基本价值取向出发。

《商标法》之所以将商标的禁用权扩大到类似的商品和近似的商标,显然是为了维护商标的“区别”作用。因此,在个案中考虑混淆的可能性应是判断是否类似的指导原则。有关规定虽然认可了“两表”的参考价值,但其作用不应被无原则地扩大。笔者认为,在判断类似商品时,首先应当从个案的具体事实出发,分类表和区分表可以参考也可以不参考;有些案件能够参考,有些案件则无法参考(如在一些商品和服务之间类似的判断)。总之,类似商品的判断并不取决于区分表对商品类别和类似的划分,而是取决相关公众通过商品的功能、用途等客观因素所产生的主观上的一般认识。该项判断与近似商标的判断最终都应统一到是否可能造成混淆的衡量原则上。

值得注意的一个现象是,司法实践中不论是认可还是否定《商品分类表》和《商品区分表》的“参考”价值,大多数法院判决却都将“两表”中商品类别或类似商品的划分情况引用在判决书中作为判断的一个必经步骤,在不予采用时还要提出充分的理由和依据。笔者认为,仅具有参考意义的分类表和区分表不宜在判决书中被普遍引证,这种做法不适当地突出了其“参考”的作用,客观效果上暗示了只是在分类表和区分表与法定判断依据明显冲突时才可不被采用。前文提到的某法院的判决就认为:“判断类似商品一般首先应当参考《类似商品和服务区分表》或者权威部门作出的规定或批复,但有相反证据足以推翻上述结论的,可以不予参考”。如此认识区分表的参考作用明显混淆了“参考”和“依据”的界限,“除相反证据不能推翻”指向的是案件事实,在法律性质上属于无需举证的“免证事实”(见最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条)。

三、有关类似商品判断规则的探讨

尽管《商品分类表》和《商品区分表》在类似商品判断上不足为凭,但实践中也确实不能没有统一和明确的尺度,只是问题本身没有那么简单。实际上,类似商品的判断是一个综合性很强的工作,涉及到判断的原则、商标的知名度、判断的主观标准和客观标准等多种因素,而且这些因素往往还相互影响,需要联系起来综合考虑。

1、禁止混淆是判断类似商品的指导原则

商标的基本作用在于区分商品或服务的不同产源。混淆是指相关公众无法分辨或错误地认识事实上来自不同企业的商品或服务,这就从根本上破坏了商标的区别作用。因此,制止混淆无疑就成了商标法律保护的核心。从我国现行商标法律体系上看,也基本是以禁止混淆为基础来确定商标权范围的。由于混淆的可能性与商标权利基础和类似商品判断存在着紧密的因果联系,禁止混淆也成为国际上和大多数国家商标司法保护的基本主题。

《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)规定,只有在可能造成混淆的情况下,注册商标所有人才有权阻止任何他人未经其许可,就与其注册商品或服务相同或者类似的商品或服务,在商业中使用与其相同或者近似的标记。法国《知识产权法典》在L.713-3条中也规定:“非经所有人同意并可能在公众中造成混淆,不得在类似商品或服务上复制,使用或贴附商标以及使用复制的商标。[ 引自黄晖译《法国知识产权法典》第一版,商务印书馆1999年出版第139页。]

由于混淆的可能性是一个贯通判断类似商品、类似服务、商品和服务的类似以及近似商标的总的指导原则。在不可能存在混淆的情况下,不宜轻易认定商品类似,而在存在混淆时,一般应认定商品之间构成类似。

2、商标的知名度影响类似商品的范围

商标权的特点之一是权利保护范围没有统一的限定,总是要具体情况具体分析。如同样是注册商标,驰名商标的保护范围明显大于普通商标,即所谓的“名气不同,待遇也不同”。笔者认为,类似商品与商标知名度存在以下几种关系:

(1) 在普通商标不具备一定知名度的情况下,结合其知名度扩张的可能性并考虑混淆的可能性来判断类似商品的范围,一般应当从严把握。

(2) 在普通商标的前提下,商标的知名度越大,可能被认定类似的范围亦应当适当放宽;

(3) 在驰名商标的前提下,商标的知名度和声誉越大,可能被保护的不类似商品的范围亦应适当扩大。

实践中,商标执法部门对类似商品判断也是加以区别对待的,例如服装与纽扣、拉链等辅料通常属于非类似商品,“但遇驰名商标冲突时,服装与纽扣、拉链等辅料属于相关商品,由工商行政管理机关按照个案处理的原则,根据使用效果、商标的知名度、造成的实际后果等因素依法处理”。[ 引自黄晖著《驰名商标和著名商标的法律保护》2001年第一版第84页。]

分析商标知名度与类似商品判断关系时,问题的另一面也应当得到讨论。在商标知名度和类似商品判断上不加区分地搞“一刀切”的做法固然不妥,但也不必从一个极端转向另一个极端,对一些知名商标作出超范围的保护。“名气不同、待遇也不同”在尺度上不应脱离法律的限度,尤其不应将“强者强保护、弱者弱保护”演变成使“强者更强、弱者更弱”的制度。

3、相关商品是否存在竞争关系对判断类似商品具有参考意义

所谓相关商品的竞争关系,在经济学中被称为“替代品”,如牛肉和鸡肉,当牛肉价格提高时将提升其代用品鸡肉的需求。同时,牛肉的价格上升可能减低与牛肉一起食用商品的需求。[ 见萨缪尔森、诺德豪斯著 萧琛等译《微观经济学》第十六版中文版,华夏出版社、麦格劳?希尔出版公司1999年9月第1版第68页。]事实上,这种替代关系同时也存在于不同企业之间,即所谓的竞争关系。在商标民事纠纷中,这种关系对于判断商品是否类似具有重要的参考价值。例如,当被告的被控侵权的商品大量上市销售后(现实中其价格往往比指控商品低),如原告相关商品的销售受到了实际影响,被抢占了市场份额。在此情况下,即可以初步判断相关商品属于类似商品。

4、相关公众的一般认识是判断类似商品的主观标准

基于禁止混淆的原则,对商品是否类似最有发言权的应当是作为消费者和商品经销者的相关公众。因此,相关公众的一般认识是判断类似商品的主要考察因素。所谓“相关公众”,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。[ 引自蒋志培:《如何理解和适用<关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》,载最高人民法院民三厅编、曹建明主编《知识产权审判指导》2003年第2辑(总辑第二辑)。]相关公众对类似商品的认识,是来源于一般生活常识和消费习惯。事实上,很难从积极的角度固定影响相关公众认识的全部因素,这只能是个案的事实问题。但从反向的角度看,倒是可以肯定相关公众的认识绝不会受到《商品区分表》的影响,因为绝大多数人根本不知道该表的存在以及区分表是如何划分商品类别和类似的。可以认为,即使是相关“专业”的人士也未必都能将区分表的划分熟记在心。司法实践中,法官对此可以普通消费者的角度依“一般经验法则”作出初步判断。

在理解相关公众的一般认识时,还有一个不能用特殊代替一般的问题。换句话说,就是混淆的可能性必须建立在一定合理性和共性的认识基础上。对此曾有一个案例:某品牌的果汁饮料十分畅销,另一企业为搭便车仿冒该饮料商标及商品的装潢生产了洗发液,某消费者在销售保洁用品的柜台上将洗发液当作饮料误购并误食。这个例子中就不能因为混淆的存在而认定果汁和洗发液是类似商品,因为这里的混淆是极个别的特殊认识,而不是相关公众的一般认识。

5、商品的功能、用途、销售渠道等是判断类似商品的客观标准

由于相关公众的一般认识大多难以直接查明,[ 相关公众一般认识的查明难度体现在“质”和“量”两个方面。质的方面的难点是如何客观地认定公众的主观认识,量的方面的难点在于如何在数量上界定相关公众,现实中一部分人认为类似而另一部人不认为类似如何处理。]因此,对“类似”的事实判断往往需以推定(包括法律推定和事实推定)的方式作出。这就有必要在具体案件中分析相关商品客观上的相似程度。《商标法解释》第十一条对此作出了规定,例举了五个方面的判断因素。[ 该条规定的前段即属于类似商品判断的法律推定条款,但由于“混淆”是判断类似商品事实的基本出发点,与前段并非是并列平行关系,在此用“或者”连接似乎并不合适。此外笔者认为,该条的推定定性为事实推定更为恰当,即明确有相反证据足以推翻的除外。]笔者认为,在判断类似商品客观标准上有以下几个值得讨论的问题:

(1) 在判断的因素方面,司法解释并没有作出穷尽的规定,除了被例举的要素外,个案中还可以考虑其他一些因素,比如商品的生产工艺、主要原材料、商品名称以及在销售中摆放的位置等。

(2) 现实中不必要求商品之间必须满足全部因素才构成类似。类似商品的判断说到底是相关公众主观认识的反映。现实中的消费者通常只会根据其中一部分因素作出大致的判断,不太可能进行全面和系统地综合分析。因此,即使在客观标准的判断上也存在一个主客观结合的问题。

(3) 不宜狭义理解商品的功能、用途和商品的生产部门等问题。某些商品的功能、用途并不是单一的,这完全取决于商品的自然特性和特定地区消费者的不同习惯。此外,同一生产部门从事多元化经营也应当被看作是判断的一个因素。比如现实中很多生产电冰箱的企业都同时生产洗衣机和空调,企业的名称也未必叫冰箱厂或洗衣机厂而可能统称为家用电器厂。

(4) 类似商品的比较应当尽可能在具体商品之间进行。这一点在实践中也存在分歧,上例中的判决就认为:“判断类似商品时,应当在注册商标专用权核定使用的商品与被控侵权产品之间比较,而不应在权利人实际生产销售的产品与被控侵权产品之间进行比较”。

将涉案商品进行比较显然是不可避免的,问题在于是否有理由排除具体商品之间的比较。笔者认为,《商标法》第五十二条第(一)项不没有排除将争议双方的具体商品进行比较,当然,在权利人没有实际生产核定商品的情况下,也只能将被控商品同商标权核定的抽象意义上的商品进行比较[ 青岛中院审理的海尔集团诉厦新公司侵犯“游龙”商标权案即属于该种情况,见青岛市中级人民法院[2003]青民三初字第19号判决书。http://www.qdmc.gov.cn/cpwsh.html]。但把类似商品的判断与混淆的可能性完全割裂开来,一概在被控商品和抽象意义上的商品名称之间比较似乎不符合立法原意,原因在于:商标的基本作用就是使消费者区分商品和服务的不同来源,得以“认牌购物”。因此,《商标法解释》第十二条明确规定了容易造成相关公众混淆即可认定为商品类似。在现实中,只有不同厂家生产的实实在在的商品在市场上流通时,才具备发生混淆的客观前提。如果撇开具体商品偏要与仅停留在人们想象中的商品名词进行比较和判断,混淆的情况永远也不会发生。而且,在实践中还会出现一方面承认混淆的可能性,另一方面又否认商品类似的矛盾情况。

结 论:

商标法的重要特点是在很多方面存在着 “不统一”,比如在权利的“禁”和“行”上不统一;在权利的保护范围上不统一;在不同案件中类似商品和近似商标的判断结论不统一等。不了解商标法的这些特点和相关概念的区别,难以在判断上得出正确结论。《商品分类表》和《商品区分表》是专家们作出的学理划分,生活常识中认为类似的柴、米、油、盐、酱、醋、茶,未必符合其的划分标准。将商品名称与区分表对号入座不是判断类似商品应当做的工作,对商品类别作出划分认定也不是法院审理商标民事纠纷中的职责和权限。《商品分类表》及《商品区分表》需要回到其应有的岗位上,在商标注册和管理中发挥其力所能及作用。

在商标民事纠纷中判断商品的类似,应当以个案的事实为基础、以禁止混淆为原则,综合考虑主观方面相关公众的一般认识和客观方面商品之间的关联状况,全面衡量后方能得出尽可能符合事实的判断结论。                                                                        

1、有关论述郑成思著《知识产权论》第三版,法律出版社2003年出版第296—332页。

2、为便于叙述,除特别指出外以下将类似商品和类似服务及商品和服务的类似统称为“类似商品”。

3、见北京高院(2003)高民终字第1005号民事判决书, http://bjgy.chinacourt.org/public/search.php

4、笔者注意到,一些法院在知识产权审判中不加限制地“分散”事实认定风险、“外包”审判职能的作法已经在客观上弱化了司法裁判权,比如在专利侵权纠纷中,将“等同技术”的认定委托给鉴定机构判断,涉及到侵权获利的事实认定时,又将其委托给会计师事务所判断。如此,案件事实认定的审判权实际上已由一些事业单位行使了。法院的工作只是在一堆由其他机构作出的“事实认定”的基础上,进行简单的法律适用。

5、见许海峰主编《企业商标权保护法律实务》机械工业出版社2004年2月第一版第191—194页。

6、见国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字(2004)第0581号《商标争议裁定书》。

7 、见孙建、罗东川主编《知识产权名案评析》2,中国法制出版社1998年5月第一版第207-213页。有关判例还可见四川省高级法院审理的上海金山县粮油公司与四川蜀荣饮料厂“皇冠”商标侵权纠纷案、天津市第二中级人民法院审理的“泰达”商标纠纷案(2002)二中民三初字第5号民事判决。

8、见李国光主编《知识产权诉讼》1999年8月第一版第543-544页。

9 、引自黄晖译《法国知识产权法典》第一版,商务印书馆1999年出版第139页。

10、引自黄晖著《驰名商标和著名商标的法律保护》2001年第一版第84页。

11、见萨缪尔森、诺德豪斯著 萧琛等译《微观经济学》第十六版中文版,华夏出版社、麦格劳?希尔出版公司1999年9月第1版第68页。

12、引自蒋志培:《如何理解和适用<关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》,载最高人民法院民三厅编、曹建明主编《知识产权审判指导》2003年第2辑(总辑第二辑)。

13、相关公众一般认识的查明难度体现在“质”和“量”两个方面。质的方面的难点是如何客观地认定公众的主观认识,量的方面的难点在于如何在数量上界定相关公众,现实中一部分人认为类似而另一部人不认为类似如何处理。

14、该条规定的前段即属于类似商品判断的法律推定条款,但由于“混淆”是判断类似商品事实的基本出发点,与前段并非是并列平行关系,在此用“或者”连接似乎并不合适。此外笔者认为,该条的推定定性为事实推定更为恰当,即明确有相反证据足以推翻的除外。

15、青岛中院审理的海尔集团诉厦新公司侵犯“游龙”商标权案即属于该种情况,见青岛市中级人民法院[2003]青民三初字第19号判决书。http://www.qdmc.gov.cn/cpwsh.html。