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吴某涉嫌职务侵占、非国家工作人员受贿发回重审一案 办案手记

2019-09-18 19:02:15 程晓璐律师 进入主页

2017年8月24日,H省T县人民法院判决认定:

2013年4月至2014年4月期间,S集团两个工程项目施工期间,被告人吴某、程某某利用其执行经理、实际负责人身份职务上的便利,虚构工程的履约保证金(1257.6719万元)及工程的农民工工资保证金(合计250万元)的借款利息共计192万元,将192万元在S集团的账目中进行报账,并将该款占为己有;

 2013年3月至2014年1月期间,被告人吴某、程某某利用执行经理、负责人的职务便利,将工程分包给十四人,并以工程分包收取“居间费”的名义收受8个分包人合计667万元。从而判决被告人吴某构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪,数罪并罚决定执行有期徒刑十四年,并处没收财产人民币200万元。

 被告人对一审判决不服,提出上诉。家属找到我们要求代理二审,经过深入研究一审卷宗,并多次会见当事人吴某,进行调查取证,我们梳理出跟一审不同的辩护思路,提出一审认定被告人构成贪污罪的事实不清、证据不足的无罪辩护,后于2018年1月25日被二审法院发回重审。

 一、案情介绍

 2013年3月20日,程某某、吴某与S集团A分公司签订《合作经营协议》,约定由S集团A分公司接受吴某、程某某的委托对某工程施工给予报名及投标,主要负责办理、办全开工前各相关单位的一切手续,并在该项目中标后,吴某、程某某再次签订内部承包协议,S集团A分公司收取该项目管理费用的1.6%,其他一切费用由吴某、程某某自理。后S集团中标施工项目,2013年5月,任命程某为项目经理,负责现场施工,吴某负责财务。2013年7月22日,S集团A分公司(甲方)与程某某、吴某(乙方)签订了《工程目标管理责任书》,约定:甲方S集团A分公司为总承包方,乙方程某某、吴某为该项目管理责任方,全权承担施工责任,自主经营管理,独立核算,自负盈亏,该工程施工中与第三方发生的一切经济和法律纠纷均为乙方承担,并承担本工程的履约保证金、农民工保证金等一切费用。乙方必须亲自履行该合同约定的全部合同义务,并不得将工程转包或肢解后分包或让人挂靠施工。甲方委派一名专职或兼职财务人员(直接管理财务专用章),依据有关财务管理制度,对工程款的收支情况进行监督和控制管理。

之后,程某某、吴某将绝大部分工程分包给十四个人,并于2013年10月31日,由S集团A分公司作为甲方,程某某、吴某作为乙方,分包人作为丙方签订了三方《施工工程内部承包协议》,这些分包人进场前均向吴某以银行转账的形式支付了有关费用,一审法院认定其中8个人交付的667万元为向吴某、程某某行贿的好处费。2014年2月25日,吴某、程某某与十四个具体分包人签订了《确认书》,对收取“居间费”予以确认。

2014年中期,由于工程款项跟不上,导致两个项目的施工出现了停滞的状况。10月23日,S集团A分公司以工程出现诸多质量安全问题为由向吴某、程某某发出《律师函》,要求吴某、程某某于10月26日前主动与S集团公司进行工作交接及账务清算。

 交接过程中,吴某、程某某制作了《预付款、进度确认书》,十四个分包人对自己此前的收付款项(包括“居间费”)在此《预付款、进度确认书》也予以签字确认。由于前期账目琐碎复杂以及部分支出没有凭证,吴某为了向公司交账便出具了12张代办条。代办条所列支出项目包括项目预付款保函费用,招投标经营坐标费,现场考察费,招标代理费,投标保证金、预约保证金、农民工保证金的借款利息、招待费、车旅费等。

 在S集团A分公司总经理褚某某接管两项工程不久后,由于其大量截留工程款导致建筑工程施工进度延后乃至停工。当地工程局向S集团频频发函,督促S集团尽快依照建筑工程施工合同的约定期限完成施工项目。最终,S集团接管工程项目,并于2015年12月10日向T县公安机关报案。

二、二审无罪辩护的难点及出路

 在接受委托时,本案一审法院已认定吴某、程某某构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪,并对二人均判处了较重的刑罚,辩护人在认真研读卷宗材料及一审判决后发现,本案的辩护难点主要有以下两点:

(一)一审辩护从行为本质为民事挂靠关系入手进行了充分说理,但被一审判决否定,二审无罪辩护必须另谋他路

 本案中,吴某、程某某与S集团之间的关系属于民事上的挂靠关系,而并非纯粹的劳务关系,因此一审辩护人对程某某、吴某不构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的辩护策略是围绕着二人在主体上不是S集团的职工、不符合职务侵占罪及非国家工作人员罪的主体构成要件而展开是非常有力的,且一审辩护律师还搜集很多认定为民事挂靠而非刑事犯罪的已决案例,交给一审法院。然而我们也发现,各地方司法机关对民事挂靠关系的认定及判决情况各有不同,并非一概进行非犯罪化处理。一审法院 最终认定认定吴某、程某某是S集团的“授权型项目经理”,而非民事挂靠关系。如果我们再继续仅就主体不适格来进行辩护则会显得单薄无力。

(二)本案案外因素突出——地方保护主义严重干扰司法公正

 如前所述,本案案发是在S集团A分公司总经理褚某某接管两项工程不久后大量截留工程款导致建筑工程施工进度延后乃至停工。当地工程局向S集团、S集团A分公司频频发函,督促S集团尽快依照建筑工程施工合同的约定期限完成施工项目。最终,S集团接管工程项目后向T县公安机关报案。

 本案所有的合同、施工等行为均发生在A省,而该案的拘捕、审判却在H省。原因在于S集团注册地在H省T县,是T县众多周知的“纳税大户”。正是因为S集团为T县的税收作出了巨大的贡献,当S集团因其接管停工的工程项目并垫付了相关工程款后,欲向截留工程款的褚某某追偿及内部人员问责时发现,相关责任人均无法完全补偿S集团在该项目中遭受的损失,为此,S集团欲通过刑事手段倒逼程某某、吴某弥补企业损失。据悉, T县政府也多次就S集团的经济纠纷向T县法院施压,该案存在案外因素的干扰,原本有力的辩点被否定的同时又遭遇严重的地方保护主义。因此,二审无罪辩护可谓困难重重。 

三、二审辩护攻略

经过认真研究,我们认为二审无罪辩护必须跳出一审无罪辩护的藩篱,另辟蹊径,重点打事实、打证据,击破控方指控的证据体系,让法院判决难以反驳辩方的观点和理由,才能为此案带来转机。为此,我们从事实和证据入手,对案卷材料进行全面细致梳理,对于卷宗中有,但一审并未出示也未作为法院判决依据的书证进行重点筛查,同时对于法院判决认定事实所依赖的关键证据,律师有针对性的调查取证,找出控诉证据之间的矛盾和漏洞,形成多份有利于辩方的新证据,并通过申请证人出庭的方式夯实证据效力,动摇法官对于一审判决的内心确信。相较于一审辩护,二审主要增加了如下辩点: 

(一)职务犯罪是数额犯,从犯罪数额是否查清入手,寻找有利辩点

 1、一审判决所谓职务侵占工程款数额的来源、计算方法均模糊不清

 一审判决认定被告人程某某、吴某虚构履约保证金、农民工工资保证金的借款利息共计192万元,并将192万元以代办条的形式在S集团账目中进行报账。然而,我们经过仔细审阅卷宗、认真核实一审庭审笔录、询问一审辩护人后,通过各种公式计算都得不出这192万的数额,也就是说,一审判决认定吴某构成职务侵占罪的犯罪数额的计算方法是模棱两可的。二审庭审过程中,辩护人明确提出了计算方法不详之后,公诉机关依旧未对这192万的计算方法释明,认定被告人构成犯罪的基本犯罪数额至今都不清楚。

 2、算总账,有据可查的上诉人为工程项目花费的数额已超过其向S集团收到的工程款费用,认定职务侵占罪的基本逻辑得以推翻

 通过深入调查并询问相关证人证言,再从公诉机关中已经提供的卷宗材料入手,发现原本公诉机关指控的证据材料中有相关证据可以表明,S集团在工程项目期间从当地政府合计收到的工程款及农民工工资款为127,306,000元,而S集团的账目显示项目期间合计花费127,537,474元,这些花费主要包括两个部分:一部分是代垫费用即S集团认为不该由自己支付的但是用于工程的支出,另一部分是项目支出即S集团认为本该由自己支付的有关项目工程的钱款(比方说拨付工程款及农民工工资等)。这里需要解释的是,S集团的账目指的是吴某、程某某在项目施工期间能够凭借明确的票据等凭证支出的钱款,而这些有凭证的无论是否该由S集团支出的花费已经超出了S集团实际收到款项的231,474元(127,537,474元-127,306,000元)。这里还不包括吴某在代办条所列明的支出的那些款项以及除了代办条之外的像土方压倒人防的损害赔偿、更换技术工作人员等额外的开销。也就是说,在已有的卷宗材料中显示的证据就足以证明吴某、程某某的工程开支(不包括代办条所列的支出)已经超过了有据可查的拨付的工程款总额,吴某又如何存在侵占工程款的空间呢?

因此,可以说在没有一个客观公正有效的司法会计鉴定的基础上,本案中基本的账目都没有计算清楚就这样认定吴某构成职务侵占罪,在客观方面禁不起推敲。

(二)利用控方指控逻辑,以己之矛攻己之盾

  对于职务侵占罪, 一审判决之所以认定吴某、程某某侵占的是“虚构的其中一个项目的履约保证金和两个项目的农民工保证金的借款利息”,是因为根据吴某供述,这两项支出的确不存在,但是为了冲抵一些临时设施费用、业务费、人工工资费、勘察费等费用借款产生的利息,因为当时向公司交账,就没有写的那么细(但这个数也就是168万,不是192万,对于一审判决认定192万的数额仍旧不知道如何计算出来的)。这就意味着对于代办条列举的其他支出虽然也没有凭证、收据,但公诉机关并未认定职务侵占,换句话讲,只要你吴某能够将实际的工程支出说清楚,的确存在这些花销,就不能认为是职务侵占。

 吴某在会见时称,这些代办条都是没有具体的明细和凭据的,但是我实际上是花费了。而且S集团只是让我将1050万居间费的用途写个用款说明,他们好入账,我就只写了一部分,凑够数就行了,但还有另外一些工程支出没有写进代办条,是因为有些花销不太愿意写在明面上,比如群众闹事补偿费,土方堆放压倒防空洞协调赔偿费、专家论证费、损失协调费用等,这些都是前期自己垫付的,已经远远超过了190万。据此,我们找到当时三位现场施工工人(均未接受过侦查机关调查)调查取证,证实了存在其他工程支出的情况。因此,按照控方指控逻辑,如果吴某如实在代办条中写明了上述费用,是不是就不构成职务侵占了呢?

(三)厘清几个关键的时间节点,寻找无罪辩护的突破口 

 1、注意指控实施职务侵占犯罪的时间和工程款拨付的具体时间

 工程款拨付给吴某的时间是工程施工进程中每一次S集团收到城市建设投资有限公司的款项后,吴某填写《工程款拨付审批表》,S集团予以拨付,最后一笔工程款拨付是在2014年4月,但是吴某写代办条的时间是在S集团要求吴某、程某某退场, 二人与S集团2014年11月交账时一次性所写,只是每张代办条落款的时间写的2013年某月,与实际填写的时间不同。那么无论代办条的内容是否虚构,此时工程款已经汇入了吴某的账户中,不能说吴某以虚构代办条的方式报账后骗取得到并侵占了S集团的财物,工程款拨付在前,写代办条时间在后,不存在利用代办条虚假报账侵占工程款的问题,犯罪既遂之后再实施犯罪手段,这是明显的前后逻辑错误。

 2、注意获得主体资格的时间和指控非国家工作人员受贿的具体时间

非国家工作人员受贿罪认定的前提必须是公司、企业工作人员利用职务上的便利收受财物,如果行为人收钱的时候都不具备职务,又何来利用职务之便呢?

一审判决认定吴某、程某某具备职务侵占、非国家工作人员受贿的主体资格是根据吴某程某某与S集团签订的《工程目标管理责任书》。但经过仔细阅卷,我们发现根据卷宗材料显示的汇款凭证的时间来看,十四个分包人前期把所谓“居间费”打入吴某账户时,吴某还未签订《工程目标管理责任书》,也就是说即便承认《工程目标管理责任书》合法有效,但是这些居间费也是吴某在不具备《工程目标管理责任书》所谓的职务时收的钱,吴某不具备一审判决中所谓的“授权型项目经理”职务,不管这笔钱是否该收,也不应认定为非国家工作人员受贿罪。

(四)敢于向行贿人调查取证,了解真实想法

刑事诉讼法、律师法虽然赋予了律师进行调查取证的权利,但很多时候,律师不敢向控方证人调查取证,的确这里面存在两难的问题:一是证人如果不承认原来在侦查机关所说的,那么证人可能存在作伪证的嫌疑,当然还有很多证人也如实表示之前的证言是因为受到侦查机关的诱导和威胁,不得已才这样说;第二如果证人坚持原来的说法,那么仍然对辩方不利,这种情况下的取证对辩方来说就是无意义的。而将来申请控方证人出庭又存在不被法庭准许的高度盖然性,所以,是否向控方证人取证成为律师纠结的难题,是否取证,如何取证,向哪位控方证人取证,一定要认真研究,仔细斟酌,不可盲目行动。当然,在经过充分评估后,且控方证人本人愿意作证的前提下,应当由两名律师或一位律师加一位律师助理陪同向证人取证。整个过程完全忠实于证人表达的原意进行记录,且经过其本人认真阅读无异议后签字,必要时在征得其本人同意的情况下,可以进行录音录像。

本案中,据吴某在会见时讲,分包人前期打过来的款项是为了分摊他们前期投入工程的费用,这也是行业尽知的事情,不明白为什么有些分包人说成是“好处费”,希望能向本人核实。我们找到其中一位给吴某前期打款的分包人询问有关情况,当然,前提是完全遵循他本人的意愿,愿意作证。我们向其说明来意,希望其能够打消顾虑,实事求是说明一下关于“居间费”的问题,而他的回答很明确,前期打给吴某的款项就是工程保证金,后来冲抵到居间费中,所谓居间费就是吴某承接工程分包给我们来看,他们前期的花费肯定由分包人分摊, 这就与“好处费”的说法完全大相径庭。 虽然我们没有找到其他几位分包人,但是这一位分包人的证言足以让人怀疑其他所谓行贿人“好处费”说法的真实性,因此,我们还申请了所有认定为行贿的分包人出庭,虽未获法庭准许,但至少动摇了法官的内心确信。 

(五)充分运用常情、常理和对比,增加说服的力度和效果 

根据《合作经营协议》,吴某等人不仅需要负责积极筹备开工前办理主管部门手续的一切费用及施工组织设计的编制,而且还需要向S集团支出该项目工程总决算的1.6%作为项目管理费。后吴某又将该工程分包给他人,则必然会向承接工程的实际建设者收取一定的费用,因为吴某需要追回自己之前的成本,考虑到实现利益最大化、防止亏损符合市场主体的交易预期,吴某希望从转包(分包)过程获取一定利润的期待也是合理的。

 那么,这些分包人前期所给的被法院认定为行贿的费用占各自分包的工程造价的比例又是多少呢? 我们用一审认定的十四个分包人的具体所谓行贿数额除以他们在证言中所述自己分包的工程造价,制作了表格向二审法院进行了提交,得出程某某、吴某收取的居间费比例平均占分包人分包工程造价的1.9%,与S集团收取程某某、吴某的1.6%的管理费相比,1.6%的管理费对于S集团来说是纯利润,S集团不需要从管理费里支出一分一毫,而1.9%的居间费对于吴某、程某某来说却大多数是工程前期的支出,只有少部分利润。但这个费用被法院认定成了吴某、程某某的受贿款,公诉机关及法院却认为1.6%的管理费是属于合法收入,实则是非常不公平的。

吴某向分包人收取“居间费”的性质和S集团向吴某等人收取“项目管理费”的性质实际上不存在任何本质上的区别,都是希望在获得工程后转手给他人承包,并收取一定的费用以此牟利,这一点不会因为名义上是“居间费”或是“项目管理费”而有实质不同。如果认定吴某收取“居间费”的行为属于受贿,那么,作为1.6%纯利润的项目管理费是不是更应该认定为非国家工作人员受贿罪呢? 

更何况,行贿、受贿,一般都是暗中私下进行,现金交易,生怕别人知道,但本案分包人光明正大的向吴某进行银行转账的方式进行“行贿”,不仅如此,吴某、程某某事后还要跟所谓“行贿人”以签订确认书的方式确认“受贿”数额,岂不荒谬,完全违背常理!

结语:

 这是一起典型的刑事手段插手地方经济纠纷的案件,在以审判为中心的诉讼制度改革、强调法官检察官对案件质量终身负责的今天,我们要相信,在绝大多数案件中,地方保护主义的案外因素干扰在充分的事实、证据、法律说理面前都是纸老虎。本案还有其他涉及法律适用方面的辩点在文中就不再一一展开了,总之,我们充分吸纳了一审辩护的很多观点和内容,同时又在全面细致的阅卷的基础上,发现新问题,找准新辩点,调取新证据,形成新思路,并在庭审期间详尽阐述辩护观点,二审法院高度重视,经过审判委员会讨论决定,以事实不清、证据不足为由发回重审。

辩护律师:德恒总部王兆峰、程晓璐

  协办律师:张缙

 撰稿人:程晓璐