实务分享 | 就联合国商事仲裁示范法与中国仲裁法发展中仲裁员更换制度的思考

【内容摘要】借鉴《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》的规定，在仲裁员更换制度中引入一方当事人在一定条件下可以提出终止委托，更换仲裁员的相应机制，更全面的践行尊重当事人意思自治的仲裁基本原则，增加仲裁程序的透明度，不断提升仲裁的公信力。

【关键词】更换仲裁员；当事人意思自治

近年来，仲裁已经成为解决商事纠纷的主要手段，仲裁案件数量一直处于逐年增加的趋势，而且处理的案件标的越来越大，案情也愈加复杂。在仲裁过程中，越来越强调程序的透明度，当事人更加追求仲裁的可预见性。同时，仲裁当事人也更加关注仲裁员的行为，要求仲裁员回避和更换的情况不断增多。

实践中已经出现了很多仲裁员接受当事人的委托之后无法全面履行其职责的情况,针对此种情形《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》，我国仲裁法以及各仲裁机构的仲裁规则中均存在更换仲裁员的相关规定。

若仲裁员无法全面履行甚至怠于履行其仲裁员职责的情形未能及时得到监督和救济，将给仲裁公信力造成不良影响

以下结合笔者了解到的几个涉及仲裁员无法及时履行职责和仲裁员更换的案例，籍此以少见多窥视更换仲裁员制度的重要性和实践情况。

1.浙江省台州市中级人民法院2017年8月14日审理的案号为（2017）浙10民特19号申请撤销仲裁裁决案件中，法院以仲裁员未经批准退出合议庭后仲裁委员会未启动替换仲裁员程序为由而裁定撤销该案所涉仲裁裁决。法院裁决认定：全程参与仲裁案件的审理、合议和裁决，是仲裁员的当然义务。仲裁员确有缘由无法参与案件时，仲裁委员会应及时替换仲裁员。实践中，仲裁员申请退出案件，一般均会被允许。本案中，仲裁员在申请退出案件未获仲裁委员会批准后，经行退出案件合议和裁决，仲裁委员会也未启动替换仲裁员程序，裁决被撤销。

2.中国国际经济贸易仲裁委员会(“贸仲委”)近年来也一直在强化仲裁员队伍管理，在2018年8月22日举行的第十八届委员会主任会议上，决定对包括1名中国籍仲裁员和1名外籍仲裁员在内的3名违纪仲裁员在任期内予以解聘。这3名违纪在各自案件中严重拖延仲裁程序，并在贸仲委警示通告后仍拒不改正，造成严重负面影响，严重损害了仲裁委员会的声誉和保证仲裁的公信力。

3.德国法院2002年审查的一个撤销仲裁裁决的案子中，仲裁庭的一位仲裁员被当事人委任之后，一直怠于履行仲裁员职责，比如不参与合议、发表意见、也拒不签署仲裁裁决等，该案的首席仲裁员为了推进案件处理进程，在裁决作出前给双方当事人发了告知函，告知当事人该仲裁员怠于履行职责的情况并且称鉴于此种情况，决定不听取该仲裁员的意见，由首席和另一位仲裁员直接作出裁决。该案裁决被法院撤销的原因是该首席仲裁员的告知函发给当事人的时间太晚了，在裁决作出之前很短的时间，没有给当事人合理的期限考虑是否终止对该仲裁员的委任和是否更换仲裁员。

4.在我国仲裁机构的仲裁庭中也存在仲裁员没有及时履行其职责的情形，比如在一个仲裁案中，有一位仲裁员总是以生病或者在国外为由无法参加合议，屡屡无法协调开庭时间，导致仲裁程序一直拖延。这是一个独家代理违约赔偿的案子，仲裁程序持续了5年，秘书都换了5个。根据该机构的仲裁规则，只能该仲裁员自行提出辞职或者仲裁委员会主任直接决定将其更换，但是该仲裁员却并不主动提出辞职，而一般来说仲裁委员会主任直接作出更换仲裁员的决定也是很谨慎的，所以导致该仲裁案件程序被长期拖延。

综上，仲裁员在接受当事人委托之后未能全面履行、迟延履行甚至是怠于履行其应尽的职责，另一方面却没有有效的机制和制度能督促仲裁员履行职责或者撤销委托更换仲裁员，那么无疑将会导致案件仲裁程序的期限一直拖延，而双方当事人在不明拖延原因的情况下，对仲裁委和仲裁制度有很大意见，将严重损害当事人对仲裁机构和对仲裁程序及时高效处理纠纷之优势的信任。

现行仲裁员更换的机制综述及考察

就仲裁员无法及时有效履行其职责时的救济机制，我们查阅了《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》、我国仲裁法以及我国各仲裁机构的现行仲裁规则，其中都有针对在仲裁过程中出现这种情形的处理机制规定。

1.《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第十四条约定了仲裁员“未行事或不能行事”的相关条文规定：(1) 仲裁员无履行职责的法律行为能力或事实行为能力或者由于其他原因未能毫无不过分迟延地行事的，其若辞职或者当事人约定其委任终止的，其委任即告终止。但对上述任何原因仍有争议的，任何一方当事人可以请求第6条规定的法院或其他机构就是否终止委任作出决定，该决定不得上诉。

《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》的这个条款，主要是讨论仲裁员不能履行职责，或者不能及时履行职责的情况下，谁有权提出和退出后如何处理的情况。

2.我国相关规定的情况：

1）我国仲裁法第三十七条规定：仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。

2）贸仲委《仲裁规则（2015年）》第三十三条规定“仲裁员的更换”：（一）仲裁员在法律上或事实上不能履行职责，或没有按照本规则的要求或在本规则规定的期限内履行应尽职责时，仲裁委员会主任有权决定将其更换；该仲裁员也可以主动申请不再担任仲裁员。（二）是否更换仲裁员，由仲裁委员会主任作出终局决定并可以不说明理由。（三）在仲裁员因回避或更换不能履行职责时，应按照原选定或指定仲裁员的方式在仲裁委员会仲裁院规定的期限内选定或指定替代的仲裁员。当事人未选定或指定替代仲裁员的，由仲裁委员会主任指定替代的仲裁员。（四）重新选定或指定仲裁员后，由仲裁庭决定是否重新审理及重新审理的范围。

3）北京仲裁委员会的《仲裁规则（2019年）》第二十四条“仲裁员更换”：（一）仲裁员因死亡或者健康原因不能从事仲裁工作，或者主动退出案件审理，或者主任决定其回避，或者各方当事人一致 要求其退出案件审理的，应当更换。（二）主任认为仲裁员在法律上或者事实上不能履行职责或者没有按照本规则的要求履行职责时，也可以主动更换。（三）主任根据第（二）款作出决定前应当给予各方当事人和仲裁庭全体成员提出书面意见的机会。（四）被更换的仲裁员由当事人选定的，当事人应当自收到通知之日起5日内重新选定；由主任指定的，主任另行指定。重新选定或者指定仲裁员后5日内，本会将重新组成仲裁庭通知发送当事人。重新组成仲裁庭后，当事人可以请求已进行的审理程 序重新进行，是否必要，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定 已进行的审理程序是否重新进行以及重新进行的范围。仲裁庭决定审理程序全部重新进行的，本规则第四十八条、第五十九条及 第六十八条规定的期限自重新组成仲裁庭之日起计算。

4）深圳国际仲裁院《仲裁规则（2019年）》第三十四条“仲裁员替换”：（一）仲裁员由于回避、主动退出或其他特定原因不能履行职责的，应当替换。（二）仲裁员在法律上或事实上不能履行其职责，或者没有按照本规则的要求履行职责的，仲裁院院长有权决定将其替换，并给予各方当事人和仲裁庭全体成员提出书面意见的机会。（三）被替换的仲裁员原来由当事人指定的，当事人应当按原指定仲裁员的方式自收到通知之日起5日内重新指定，逾期未重新指定的，由仲裁院院长指定；原来由仲裁院院长指定的，由仲裁院院长另行指定。（四）除非当事人另有约定，仲裁员替换后，由仲裁庭决定此前已进行过的全部或部分审理程序是否需要重新进行。仲裁庭决定全部审理程序重新进行的，本规则第五十条规定的裁决作出期限从仲裁庭决定重新进行审理程序之日起计算。

纵观前述《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》、我国仲裁法的规定和各个仲裁委员会仲裁规则可知各方关于更换仲裁员的制度还是不太一样的。

1）在仲裁员不能履行职责的情况下，我国仲裁法规定可以重新选定或指定仲裁员，但是仲裁法没有就有权认定仲裁员不能履行职责而作出更换仲裁员决定的主体进行明确约定。

2）而我国仲裁机构的仲裁规则，则主要都是把决定更换不能履行职责仲裁员的权利给了仲裁委员会主任和该仲裁员自己。

比如贸仲委的规定有权决定更换仲裁员的是仲裁委员会主任和该仲裁员自己提出申请，且最终做出决定的是仲裁委员会主任。

北京仲裁委员会相对给予了更多更换仲裁员的途径，除了仲裁员自行提出主动退出和仲裁委员会主任主动更换，还规定在各方当事人一致要求其退出案件审理的时候，也可以更换仲裁员。但是在当事人进入仲裁程序之后实际上已经处于了纠纷争议状态，此时要求各方达成一致才能更换某一仲裁员，是很难达到的状态。

深圳国际仲裁院更换仲裁员的机制跟贸仲委类似，有权决定的是仲裁院院长和仲裁员自己；同时其和北京仲裁委员会的规定一样要求仲裁院院长作出更换决定的时候，应该给予各方当事人和全体仲裁员提出书面意见的机会。

3）而《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》则在更换仲裁员的方式上给予了更多当事人参与的机会。根据《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第十四条第一款规定可知，当仲裁员在法律上和事实上不能履行职责，或者该仲裁员由于任何原因不能及时履行职责，那么该仲裁员可以辞职，当事人也可以约定终止该仲裁员的委任。也就是说，委任该仲裁员的一方当事人可以单方终止委任。

综上，在我国现行的仲裁制度下，机构仲裁是占主要，所以我国仲裁实践中更多适用是各仲裁委员会的仲裁规则，而一般来说，仲裁委员会主任（或仲裁院院长），在仲裁员没有主动提出退出仲裁庭的情况下，主动做出更换仲裁员的决定是非常谨慎，实践中也是非常罕见的。也就是说，在我国仲裁实践中，对于仲裁员不能履行或不能及时履行职责的情况，当事人大部分情况下是无法知晓，也无法参与处理的，只能被动接受本该高效经济解决争议的仲裁程序被一再拖延的事实，却无据可依予以救济。

当事人参与仲裁员更换程序的机制建议和设计

03尊重当事人意思自治是仲裁程序的基本原则。仲裁员在接受当事人的委托或仲裁委员会的指定成为当事人之间某个具体争议案件的审查裁决人，负有全面参与仲裁程序，及时高效的处理案件争议的职责。

如果出现仲裁员未能无法履行或怠于履行其职责的情况，最直接受到影响的即是当事人的权益。当事人之间的纠纷一直拖延悬而未决，将导致当事人投入处理该纠纷的时间、经济、人力、物力的成本增加，显然违背当事人选择仲裁程序解决纠纷的初衷。所以在更换仲裁员的机制中，增加当事人参与的途径和方式是非常必要的，是增加仲裁程序透明度的有效方式。

《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》由联合国国际贸易法委员会于1985年颁布，在2006年进行了修订，示范法的起草、制定和修订汇集了来自世界各主要法律制度的五十多个国家和十多个国际组织的代表，具有广泛的代表性，同时为各国完善自身仲裁法和各仲裁机构完善仲裁规则提供了参考和标准。

《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》反映了世界范围内在相关方面的共识和需求并预测国际商事仲裁法的发展趋势。许多国家和地区和世界范围内的各个仲裁机构，都极为重视《示范法》的规定及其蕴含的价值，并根据《示范法》完善本国、本地区的仲裁制度和本机构的仲裁规则。

笔者认为，仲裁的权利来源是当事人的协议和请求，这也是尊重当事人的意思自治这一仲之基本原则的体现。当事人作为案件参与人，对仲裁程序的相关事宜有知情权。故此，笔者建议可以借鉴《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》的规则，在出现仲裁员不能履行职责或者不及时履行职责的情况下，考虑设计一定的程序机制，就在更换仲裁员这一事件中,给予当事人参与的权利和途径。

考虑到在仲裁程序中当事人一般不掌握仲裁员履行职责的情况，所以可以规定如果出现仲裁员不能履行职责或者不及时履行职责达到一定时限的情形下，首席仲裁员应将该仲裁员履行职责的相关事实情况告知双方当事人，由双方当事人选择是否申请终止该仲裁员的委任；如果选定该仲裁员的一方不申请，另一方当事人提出申请，或者任何一方提出申请终止该仲裁员委任的，则由仲裁委员会主任进行最终决定。如果双方都不提出，则可以认为是双方当事人对该案仲裁程序的意思自治。这样也能避免仲裁委员会主任，在当事人不知情的情况下，自行决定更换其选定的仲裁员，从而导致当事人的异议和不满。

综上，仲裁员公正高效办案是仲裁案件质量的保证，是仲裁公信力和竞争力的根基。当事人参与仲裁员更换程序，能进一步提升当事人参与仲裁的积极动力，也是推进仲裁公开、提升仲裁公信力的一种途径和方式。仲裁员接受当事人的委托成为具体案件的仲裁员之后，应当勤勉自律，严格约束自身行为；不负当事人的信任，恪尽职守，忠实履职，公正高效办好每一件仲裁案件。若出现仲裁员无法履行或者怠于履行其职责的情形，也应给予当事人选择是否终止仲裁员委托更换仲裁员的权利和途径。不断增加仲裁程序的透明度，提升仲裁的公信力，努力营造更加公平公正的法治环境。