智慧时代商谈式刑事辩护的情境构建与司法功效

【摘要】: 大数据、人工智能的发展将法治建设引入智慧时代，社会公众对于司法权的运行亦提出了更高要求。而我国刑事诉讼中的几种异化现象在智慧时代更加凸显: 大数据的过分应用会扩大司法权运行与人权保障的断裂; 数据资源分配的不对等将加剧司法权的霸权主义; 司法广场化对司法裁决的可接受性提出更多的质问。通过对商谈式刑事辩护的情境构建，可以加强司法人权的保障，避免“算法权力”的隐形侵害; 重塑司法场域内的沟通与协作，避免数据依赖下的司法霸权; 提高司法裁决的可接受性，彰显智慧时代的“共识性正义”，从而满足智慧时代对于刑事司法审判的新诉求。

【关键词】: 商谈式刑事辩护; 先验共识能力; 算法权力; 共识性正义

中图分类号: D925． 2 文献标识码: A 文章编号: 1001 － 5019( 2019) 04 － 0094 － 06

作者简介: 马靖云，南京大学法学院法学博士后流动站研究人员，法学博士( 江苏南京210093) 。

在大数据、人工智能提升了司法审判的即时性、透明度以及可参与性之后，司法权的社会面向与法律面向都会面临更大的挑战，社会公众对于司法权运行的公共理性彰显提出了更高要求。传统的刑事辩护理念固守律师与检察官的对抗模式，强调控辩双方冲突的完全对立性，忽视了律师与检察官、法官商谈沟通的功能性作用。相较于激烈的对抗式辩护，平等的商谈式刑事辩护对案件事实的认定以及法律的适用更加容易获得共识，不仅降低控诉对抗的司法成本，亦能避免技术过分应用导致的机械司法的隐形侵害。及时回应智慧时代社会公众对于司法权运行的新诉求，可提高司法裁决结果的可接受性。

商谈式刑事辩护的本质是司法角色就案件事实、法律适用、法律论证等相互交流观点，进而拓展思维视域，最终对法律事实的确定、法律规范的适用、法律论证的逻辑展开以及司法裁决结果等达成共识。正如哈贝马斯所说，真理并非固有的定在，而是需要商谈主体共同的寻找。

一、智慧时代凸显的刑事诉讼的异化现象

刑事诉讼活动是一个国家司法活动的重要组成部分，它的目的不仅在于惩戒犯罪，还在于保障人权。刑事诉讼过程中的人权保障是一个国家法治状况在司法领域的重要体现。然而，智慧时代的刑事诉讼审判模式，却凸显了几种异化现象，偏离于刑事诉讼的目的和法治理念。

(一) 大数据的过分应用会扩大司法权运行与人权保障的断裂

“在大数据时代，信息趋于自由、迅速流动，数据趋于开放和共享，这意味着知识和权力的开放和流动，政府与社会的边界将出现调整，权力将从政府更为分散到社会” 。由此，司法权的运行很难再继续以往的封闭式、精英式的独白言语，社会公众的司法话语将不可避免地如洪流般涌入司法场域，司法权运行中的人权保障亦会比以往承受更多的拷问。

智慧时代，算法在司法审判中的应用将使其成为一种“隐形的公权力”，它带给私权利的侵害更加无形且无处不在。算法对司法系统的深度嵌入，使得规制技术日益廉价，民众的自由遭遇“算法权力”的侵蚀是一种必然。算法规则在确立之时，譬如数据标准的确定、关键词的设置等等，已经体现了数据员一定的价值导向和个人偏好，而这种“算法偏见”甚至是使用人自身都不能准确意识到的。有些规则被代码化编入程序之中，但程序员并未受过法律知识的培训，他们并不能充分理解并掌握法律规范及司法判例中所蕴含的公平公正的意义。有研究发现，美国一些法院使用犯罪的风险评估算法 COMPAS，从一开始即违法地歧视黑人，过高评估了黑人的犯罪风险概率。马长山教授说: “当今已经进入了万事都需大数据分析、一切皆可计算的时代，然而，如果人所有的行为、所有的感情、所有经历的事情、所有认识的人都可以进行量化，如果决策权力从人类手中交给了算法，它会使我们放弃了以人为中心的世界观，而秉持以数据为中心的世界观，这就难免会出现沦落为单纯‘数字人类’的社会风险。”

司法本是人权保护的最后一道屏障，但算法对于司法领域的介入，却很可能加重被告人在刑事诉讼中的“客体化”。因此，在智慧时代，我们更需强化对于被告人的人权保障。

(二) 数据资源分配的不对等将加剧司法权的霸权主义

在智慧时代，数据信息被检察官、法官占有与使用，加剧了公权力与私权利对于司法资源的分配不公，甚至会导致信息技术的司法霸权主义，因为在司法权力机关与被告人及其辩护人之间很有可能出现信息鸿沟。“大数据和人工智能将会变成法庭辩论的‘断头台’，酿成‘一切取决于既定的软件，面对面的对话式论证算不了什么’的氛围，使中国本来就很孱弱的法律推理、法律议论以及法律解释学更加无足轻重” 。

显而易见的是，基于大数据的应用，人工智能的计算能力远远超过辩护人的辩护能力，当被告人只能接受并服从大数据信息以及算法演绎所产生的司法裁决结果时，它所反映的并不是简单的智慧司法的利弊问题，而是更深层次的公权力与私权利的改变与限缩，甚至有可能扩大传统司法霸权主义的问题。虽然大数据、人工智能的发展可以弥补司法角色知识储备不足导致的能力不足，增强司法角色应对各类犯罪、各类法律关系的能力，提高司法场域内的参数评价质量，从而优化司法决策; 但是我们也必须意识到，数据、算法无法涵摄所有复杂的人际关系、社会变迁、案情背景等，从而可能导致潜在的不公平、不正义。司法裁判所需要依据的部分要素或参数，并不是纯粹的海量数据的简单累加或纯粹的因果关系，而是涉及人类的主观判断和理解，人工智能技术尚欠缺足够的认知能力，无法对于各种因素和要素意义予以深度理解。因此，“过分强调大数据的应用，很容易使得法官的认知主动性被数据挖掘所替代，甚至会放大证据信息识别的误差” 。

此外，司法机关依靠大数据、算法等信息技术的全面装备，将被告人置于司法权力的控制之下，而被告人却难以有效地运用大数据来维护其诉讼权利，即无法通过数据抗辩来制衡司法权的运行，司法权的霸权主义将会比以往更加严重。

(三) 司法广场化映射了司法裁决的可接受性的欠缺

大数据、人工智能推动司法广场化的趋势日益凸显，社会公众对于个案正义的评价不再是案件审结后简单的、滞后的、结论性、零散的评论，而是贯穿于案件的整个过程。智慧时代的刑事司法审判模式如果不能有效回应司法广场化后的社会公众诉求，必然无法获得社会公众对于司法裁决结果的接受与信服。简而言之，在智慧时代，社会对于刑事司法的程序正义与实体正义都产生了新的诉求: 它需要保证公民个体拥有更多的司法话语权以及司法参与权，它对司法裁决结果的“合理的可接受性”提出了更高的要求。

刑事司法审判如果演变为简单的依据算法、依赖数据的活动，那些隐藏在犯罪构成要件之下的观念与价值如何被考量、被选择、被彰显? 由于人工智能的局限性、司法审判的系统性，加之一些基于社会发展、复杂的人际关系等积累的、无法用数据模型涵摄的“隐形知识”的存在，导致人工智能亦不能成为完美的法官———“赫拉克勒斯”，作出最完善的司法裁判。最完善的司法裁判实际上是需要对案件背后所隐藏的各种社会利益进行充分的平衡、考量和选择。

2017 年沸沸扬扬的“于欢辱母杀人案”，一审法院作出的司法裁决虽然与以往的“激情杀人案”判决并无不同，似乎亦没有违反法律规范，但是通过网络传播与论辩，我们却看到封闭的司法场域演绎得出的“司法正义”与社会公众所信奉的“社会正义”有时会存在巨大的差异。偏离了社会主流思想、社会正义观念的司法裁决虽然表面上契合司法裁决的运行规则，解决了具体案件的纠纷，但是却可能引起整个社会的不满与怨怼，不可能获得社会公众的尊重与信服。在社会公众眼中，这种司法裁决并没有体现“正义观念”，而只是表现出毫无民意基础的“司法擅断”。

二、智慧时代商谈式刑事辩护的情境构建

如何消减智慧时代所凸显的刑事诉讼的异化现象，获得更为妥善的司法裁决结果，是我们在欣喜地接受大数据和人工智能给司法带来便利的同时，亟须深度思考的现实问题。刑事诉讼是一个系统工程 ( 程序、辩论、共识缺一不可) ，它需要通过一个适切的司法裁决结果彰显人权保障、避免司法霸权、体现合理的可接受性。这些不能完全依赖于大数据和人工智能，而是需要司法参与主体在刑事诉讼过程中的“通力合作”“共同寻找”，这也是商谈式刑事辩护的意义所在。

商谈包含平等沟通以求共识的要素 。只有在特定的“商谈情境”下进行商谈沟通才能达成理性的、公正的共识性结论。然而，我国的刑事诉讼审判模式虽然历经改革，但是由于受特定历史和社会因素的影响，司法角色之间的相互信任并未完全建立，商谈式刑事辩护的情境要件的有效构建，仍需法律人共同的实践理性。

(一) 律师与检察官、法官的“先验共识能力”

哈贝马斯认为，商谈主体保证顺畅沟通的一个前提条件是商谈主体具有“先验共识能力”。所谓“先验共识能力”在可领会性要求、真实性要求、真诚性要求、正确性要求中有充分的体现。所谓“‘可领会性’，即‘言说者必须选择一个可领会的表达以便说者和听者能够理解’; 所谓‘真实性’，即‘言说者必须有提供一个真实陈述的意向，以便听者能分享说者的知识’; 所谓‘真诚性’，即‘言说者必须真诚地表达他的意向以便听者能相信说者的话语’; 所谓‘正确性’，即‘言说者必须选择一种本身是正确的话语，以便听者能够接受之，从而使言说者和听者能在以公认的规范为背景的话语中达到认同’” 。

法官、检察官以及律师具有相同的法律知识背景，在相同的法律体系和制度内的交涉和沟通使他们具有相似的法律经验，因此他们在语言逻辑、思维方式等方面具有同质性，这也使得法律职业共同体内部的沟通和交流变得流畅。这就是律师与法官、检察官的“先验共识能力”。以“先验共识能力”作为基础，他们能够在多个维度的沟通路径中挖掘出具体个案所蕴含的现实社会语境中的共同价值观念、社会正义标准。

以这种“先验共识能力”为前提，在商谈式刑事辩护情境之下，律师虽然与法官、检察官属于不同的司法角色，站在不同的立场，存在不同的利益导向，但是他们都需要表达自己对于案件事实以及法律适用的认知和解释，并努力获得其他司法角色的理解和认同。这样，通过商谈式沟通，那些无法获得或无法促进相互承认的认知和解释就会被主动摒弃或被动放弃，最终的司法裁决结论是以“摒弃分歧、达成共识”的方式完成的。

从这一层面而言，智慧时代的刑事诉讼首先面临着数据信息共享的问题。如果要把人工智能应用到刑事司法审判中，不仅要在公检法内部建设统一的数据库、信息代码、程序模型等，还必须将这些技术信息适当地向律师开放。否则控辩审三方就有可能因为掌握和理解的数据信息不同、不均而产生不同的认知观点和结论，“先验共识能力”将不复存在。

(二) 律师与法官、检察官基于话语均衡的平等

“人工智能判断证据的指引标准设定如果只注意统一规范化，而忽视了证据判断所需要的经验法则、逻辑规则和理性良心等思辨性要素，人工智能对证据的判断必然会走入法定证据制度的误区而无法实现实质上的司法公正” 。这也是为什么在司法审判过程中要赋予法官自由裁量权的原因。因为法律规范是滞后和僵死的，案件却是活的，只有赋予法官自由裁量权才能确保司法裁决结果与社会生活智慧相契合。法官自由裁量权的行使，从形式上而言，是法官享有的对案件进行事实认定和法律适用的单方话语权; 但从本质上而言，是赋予法官在听取控辩双方以及其他所有司法参与主体话语之后进行归纳和判断的集合话语权力。

人工智能的发展让公检法享有了独立的数据源，实现了内部数据共享。但这造成的最大弊端是加深了法官对控诉方印证的方向性。这种司法前见造成了控辩双方话语的失衡，加强了控诉方的话语优势，使本应与控诉方处于平等话语地位的辩护方处于更加弱势的地位。

沟通的方式取决于言谈主体如何看待对方的地位，商谈式沟通要求商谈主体之间必须是真诚的、真实的，而真诚与真实是建立在话语平等的基础之上的。司法角色的地位平等是保证司法话语权得以公平分配、商谈沟通顺畅进行的基础条件。律师与检察官、法官享有平等的地位，才能促使他们拥有平等的司法话语权，才能促使他们在商谈沟通的交互关系中，不断实现彼此角色的交叉互换，以一种反思理性参与刑事诉讼活动。简言之，在商谈沟通过程中，不同的司法角色要实现表达角色与接受角色的交叉循环转换，以此实现视域的开阔与固有思维的超越。

商谈式刑事辩护与对抗式刑事辩护的区别在于，任何一个司法角色都不能坚持结果是唯一性的思维方式。如果商谈主体中的一方坚持司法话语的霸权主义，要求其他司法角色无条件地接受自己的观点，那么就不可能进行真正意义的商谈式沟通。商谈式刑事辩护强调商谈主体话语的均衡平等，不允许一方的话语地位超越于其他方，更不允许“彼此之间的差异不可弥补”的观点存在。基于司法话语的均衡，律师、检察官和法官才能够在商谈沟通过程中互相交换信息、彼此融合观点，从而突破各自视域的局限性，找寻到共识性的刑事司法裁决结论。

(三) 律师与法官、检察官基于主体间性的自由

“在法律适用的具体实践中，特别是在疑难案件中，法律解释在所难免。在比较法上，据对英、美、德等九个国家的高等法院的考察，它们最重要的相似性在于，法官在裁判过程中都广泛地依靠至少 11 种基本论据。不过，这些不同论据之间的位阶关系如何，高度依赖于裁判语境。拉德布鲁赫的正义公式、阿列克西的权衡公式，都试图对司法裁判中的价值判断过程提供指引。然而正如学者所言，法律解释的明确位阶是不存在，法律适用依赖于具体实践” 。

从根本上来说，任何一个案件都是独一无二的，任何一个司法裁决结果也是独一无二的。从法律事实的认定，到司法裁决结果的产生，不仅涵摄法律规范的适用，还有司法角色依据多年的社会生活经验、内心确信的价值理念、人际交往的世俗惯例等非法律知识所进行的感性思维的提炼和处理。人工智能即便是掌握了所有的法律知识和司法裁判的逻辑规则，但是基于其“机器”的本质，没有生活经验以及感性思维的固有缺陷，也就不能完全替代司法角色的感性思维在司法裁决过程中的作用。

商谈式刑事辩护需要商谈主体进行信息的互换、思想的交流，并在此基础上进行甄别、过滤、选择、论证、确认。通过这些过程，逐步找到适切的司法裁决结论。自由的表达是寻求真理的最佳路径，意见的表达一旦被压制，真理便难以找寻。在商谈式刑事辩护机制中，“共识”是司法角色沟通的目标指向，如果律师、检察官与法官没有充分的自由，那么商谈式沟通的情境要件———言语的真实性和真诚性也就成为虚幻，共识性结论自然也就形成不了。

商谈式沟通所要求的自由是在确保了主体间性基础之上的。什么是主体间性? 哈贝马斯是这样解释的: “个体在保持个体化基础上的社会化和在社会化基础上的个体化。” 简言之，主体间性是商谈主体的一种独立性，也是一种兼容性，主体间性能够促使司法角色以一种反思理性重新构建解决问题的逻辑和方法。这并不意味着每个司法角色在听取他方的认知和观点之后，完全放弃自己的立场和观点，而是在拓展视域之后，重新审视自己的局限与偏颇，从而进行修正。因此，主体间性保证了司法角色的独立表达，同时也保证了司法角色以一种全新视角重新建构认知和观点的能力和态度。

三、商谈式刑事辩护情境构建的司法功效

通过对商谈式刑事辩护情境的构建，可以加强人权保障，避免“算法权力”的隐形侵害; 重塑司法场域内的沟通与协作，避免数据依赖下的司法霸权; 提高司法裁决的可接受性，彰显智慧时代的“共识性正义”，从而解决智慧时代凸显的刑事诉讼的异化现象，满足智慧时代对于刑事司法审判的新诉求。

(一) 加强人权保障，避免“算法权力”的隐形侵害

在商谈式刑事辩护的情境中，司法权的运行更充分地体现了人文关怀，它改变了传统对抗式司法中的“强国家—弱个人”模式，打破了司法角色的地位等级差异，还原了法律的本质性特征。

在司法领域中，公权力的司法资本与私权利的司法资本原本就分配不均衡，而算法对于司法领域的介入，加剧了这种不均衡。首先，算法在刑事诉讼过程中的确定规则、介入方式、导致的法律后果完全是司法机关的“一言堂”，私权利无从参与，亦没有任何的话语权。其次，就公民个体而言，对于算法是如何影响司法裁决结果的，他是不得而知或者一知半解的。这种“隐形权力”所带来的对于司法裁决结果的“隐性影响”一定程度上阻碍了被告人的知情权、抗辩权。而商谈式刑事辩护情境构建的宗旨就是赋予律师更多的司法话语权，律师司法话语权的扩大，其实就是加强被告人参与司法的行为能力，提高其与公权力进行交涉的水平，以避免因这些客观性司法资本的分配不均而导致的不必要的损失。

正如哈贝马斯所认为的: “只有在与别的观察者对同一对象进行的讨论和辩论中，陈述的真实性与正确性才能得到检验。在充满陈述、怀疑与辩论的对话过程中，陈述不断地被修正，以至于不再有新的疑问与诘难。最终，当获得一致结论时，该结论才可以被认为是真实、正确的。” 商谈式刑事辩护可以帮助被告人与其他司法角色在一种理性的论辩中寻找共识性结论，避免因其认知能力、司法参与能力的欠缺而导致被司法机关完全主控了整个刑事诉讼程序，从而沦为司法程序的客体而非实质意义的主体。而且，作为中立地位的裁判者，法官在对法律进行解释的时候，有可能会忽略当事人的个别利益，而律师在整个刑事诉讼过程中，必然会全面考虑被告人所涉及的各方面利益，从而协助法官的司法行为，使其具有更立体、更多维的视阈。

(二) 重塑司法场域内的沟通与协作，避免数据依赖下的司法霸权

“人工智能对于司法裁判的介入，基本上是通过建构模型的方式，将自由裁量或价值判断这个部分排除在外。之所以出现这个结果，表面上的原因是，作为价值判断的自由裁量是无法被人工智能以理性的方式精确模型化的，或者说它无法被弱人工智能所兼容” 。有些简单案件确实可以用数据模型来标准化，从而简化刑事诉讼程序。但是还有更多的刑事案件普遍存在着复杂性，譬如背景因素、犯罪动机、犯罪手段、行为后果、社会影响等等都会有所差异，过分强调数据标准化必然会导致具体案件的差异性、复杂性被忽略，而司法裁决的任何一个环节的纰漏都会导致不公平、不正义的司法裁决结果产生。这就意味着，司法角色之间仍然需要通力沟通与协作，共同对大数据所反映的信息进行过滤与甄别。

在商谈式刑事辩护情境中，司法角色之间的商谈沟通是“交互式”的，也就是说不同司法角色之间的信息互换不是单向度的，而是交互式的。司法参与主体所扮演的司法角色不仅是分化的，还是相对独立的，每一个司法角色之间都存在着相互的制衡，司法角色行为的任性受到制约，且通过制约各个司法角色实现了地位平等以及话语权平等。商谈式刑事辩护虽然限制司法角色的非理性和恣意，但并不会限制司法角色在司法程序内的责任机制以及建立在交往理性基础上的对于程序性权利的自由选择。非理性的司法行为无法对司法裁决产生预期的影响，必然引导司法角色从一开始便放弃行使非理性话语权的企图，各个司法角色都会在司法审判过程中尽力自律，约束自身的行为，注重多方的合作，共同朝着实现“共识正义”的方向努力。

在司法场域内，不同司法角色通过商谈沟通的方式，共同完成了“法律论证”。这一法律论证的过程因为兼容了不同司法角色的不同维度、不同视域、不同利益，对内更具有融贯性，对外更具有正当性和合理性。

(三) 提高司法裁决的可接受性，彰显智慧时代的共识性正义

在智慧时代，社会的多元化与复杂化愈发凸显，传统的司法程序、既有的司法审判机制必然要进行一定的变革以应对不同维度的利益主张。商谈式刑事辩护因为先天具有兼容性与灵活性从而可以兼顾多维度的利益，满足智慧时代的社会变迁。此外，商谈式刑事辩护也可以避免因为人工智能的介入而导致的案例规则适用僵死化。因为就某些案件，并非只有一种案例规则可以适用，而是并存着多种案例规则，这是为了适应具体案件的复杂性。人类所独有的感性与灵性，在平衡多种案例规则的适用与法律规范的规定方面起到了不可或缺的重要作用，这是人工智能不能企及的。

在商谈式刑事辩护情境中，司法角色共同对案件所涉及的数据信息和要素进行甄别与筛选，从而挑选出符合法律规范、案例裁判规则的数据信息和要素，作为能够影响最终司法裁决结论的司法参数并予以使用。之所以能够如此，是因为商谈式刑事辩护并不拒绝论辩，商谈的过程中公共论辩仍然起到了不可或缺的重要作用。而且，司法角色一方为了获得其他司法角色的认同，必须要把他方的利益与维度也考虑在内。

商谈式刑事辩护所追求的正义不是独白式的正义，也不是简单地依赖算法、数据推演出来的正义，而是经过司法角色共同平等商谈所达成的“共识性的正义”。它以一种开放的视角、积极的模式吸纳新的社会普适性价值观，适应跟随技术发展而瞬息转变的生活观念，自然也就解决了司法裁决结果的可接受性问题。

四、结语

大数据、人工智能并不能使真理成为客观的定在。“相当数量的非类型化案件或者案件的非类型化因素，是可能形成的、统一的智能算法实际难以适用的领域; 对非类型化案件的司法裁决，人工智能至多具有辅助的作用。某种程度上，正是司法活动的规律、司法判断的特点，客观决定了人工智能在司法领域的作用空间或实际禁区” 。因此，即使在智慧时代，大数据、人工智能被广泛地应用于司法裁判领域，适切的司法裁决结果也只能是所有司法角色通过商谈沟通最终共同确认的结论。商谈式刑事辩护的情境构建为智慧时代的刑事司法审判提供了一个新的路径。这一路径更注重司法角色商谈沟通的程序以及形成共识的结果，这不仅避免了算法的隐形侵害，同时也避免了个体权利的被忽视、独特案例的被忽略。

【参考文献】

高小平:《从传统治理到大数据治理———阅读〈大数据时代的国家治理〉》，陈潭主编:《广州公共管理评论》(第 3 辑)，北京:社会科学文献出版社，2015 年，第 287 页。

马长山:《人工智能的社会风险及其法律规制》，《法律科学》2018 年第 6 期。

季卫东:《人工智能时代的司法权之变》，《东方法学》2018 年第 1 期。

高一飞、高建:《智慧法院的审判管理改革》，《法律适用》2018 年第 1 期。

池忠军:《习近平新时代国家治理的善治路径》，《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2018 年第 5 期。

［德］哈贝马斯:《交往与社会进化》，张博树译，重庆:重庆出版社，1989 年，第 2 页。

程凡卿:《我国司法人工智能建设的问题与应对》，《东方法学》2018 年第 3 期。

江秋伟:《论司法裁判人工智能化的空间及限度》，《学术交流》2019 年第 2 期。

［德］哈贝马斯:《现代性的哲学话语》，曹卫东译，北京:译林出版社，2004 年，第 390 页。

郑成良:《法律之内的正义———一个关于司法公正的法律实证主义解读》，北京:法律出版社，2002 年，第 142 页。

陈景辉:《人工智能的法律挑战:应该从哪里开始?》，《比较法研究》2018 年第 5 期。

黄京平:《刑事司法人工智能的负面清单》，《探索与争鸣》2017 年第 10 期。