刚果（金）与中国中铁案引发的讨论——梁温律师事务所/温嘉明律师

作者：温嘉明（主任律师）梁温律师事务所

      梁凯恩（顾问律师）
      周东云(中国法务助理)

最近有关美国秃鹰基金公司诉刚果民主共和国（下称“刚果（金）”）案引起广泛讨论，因为此案涉及很多重要议题，除了法律问题外，本案在政治上、外交上和国际投资上也将影响深远，如果处理不当将波及“一国两制”、将影响中国与发展中国家的经济及投资关系。

刚果（金）案背景：

本案始于上世纪八十年代，刚果（金）向南斯拉夫公司Energoinvest借款兴建水力发电设施及电网。双方借款合同的仲裁条款声明：若发生合同争议，将提交ICC仲裁。随后刚果（金）违约。接着ICC在瑞士和法国进行的仲裁最终都裁决南斯拉夫公司胜诉。刚果（金）对两份裁决均未提出异议。

2004年11月16日，南斯拉夫公司Energoinvest将仲裁裁决确认的它对刚果（金）的债权转让给一家美国的秃鹰基金公司，FG Hemisphere Associates LLC（下称FG公司）。

所谓秃鹰基金公司，是指国外专门从事某种业务的基金投资公司，即以超低价（如十分之一）套现的方式投资收购某些最贫穷国家的问题债务，取得转让债权，再试图通过国际诉讼来强行获得偿付。秃鹰基金公司往往是在觅得相关猎物及时机之后，趁该债务国已与某项目合作国达成协议之时，即对之兴讼，并将偿债目标主要锁定为项目合作国。近几年来，类似基金已从债务国获得约10亿美元的偿款。

FG公司为了取得刚果（金）的债款，将视线瞄准在香港上市的国企中铁公司（下称“中铁”）上。原因是中铁牵头一个财团拟开发刚果（金）逾1000万吨的铜钴资源，并已达成“矿产换基建”合同，根据该合同，中铁需支付刚果（金）政府一笔采矿入门费。FG公司遂在香港向刚果（金）及中铁兴讼，要求把中铁需支付的入门费用作抵消刚果（金）的债款。由于第一被告刚果（金）政府在香港没有可执行的财产，中国中铁公司相关子公司遂成为该案的第2、3、4、5被告。

诉讼经过：

原告FG公司主张，根据与中国内地“一国两制”的安排，香港维持司法独立。香港是前英国殖地，承袭普通法传统。普通法遵循限制主权豁免权，故刚果（金）应在香港只享受有限度主权豁免权。即主权国纯商业行为仍需受香港法院管辖，应发还香港原讼庭审理。

刚果（金）指出作为主权国，在香港享有「绝对豁免权」（absolute immunity），法院无权处理；但原审法官芮安牟倾向支持香港只有「有限度豁免权」（restrictive immunity），不过原审法官认为中铁于刚果（金）的发展项目造福人民，是国家之间的合作，不属于商业性质，因此裁定可获豁免，刚果（金）毋须偿债。并撤销仲裁的执行令。 

FG公司不满判决提出上诉，但刚果（金）又指出，《基本法》十九条列明“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权”，而外交部驻港特派员公署于去年5月发出的信件亦被呈堂作证供，信内指出内地一直维持“绝对豁免权”的立场。 

不过，上诉庭法官袁家宁指出，除了1978年英国立法将主权国豁免权的法例扩展至本港外，回归后一直未有行动去填补法律真空，由于现时本港没有关于主权国豁免权的全国性法律，因此本港法院只好跟随英国普通法，沿用当年引入的“限制性豁免权”法则，即一旦诉讼牵涉商业性质，豁免权便无效。 

袁家宁又指，回归后没有人要求立法更改成“绝对豁免权”，显示作为国际商业中心的香港预期继续沿用“限制性豁免权”法则；而外交部信函也只是重申内地法院奉行“绝对豁免权”，没有提出本港法院要一同遵守之意。

最后上诉庭以二比一推翻芮官判决，认同香港属有限度豁免权，而交易是“商业行为”，改判刚果败诉,并须向FG公司赔偿。

随后刚果（金）向香港终审法院上诉。代表香港律政司的英国御用大律师Lowe教授在终院表示，在国家豁免权的问题上，中国与刚果（金）两国都采纳“绝对豁免权”原则，中国更一贯反对“有限制豁免”原则，这样已构成一个国际上的责任和义务。若终院不理中国政策而裁定香港法院在商业事务上采纳“有限制豁免”原则，刚果（金）便有权向中国提出交涉，质疑中国背信弃义。

代表向刚果追债的FG 公司的英国御用大律师彭力克反驳指，香港回归前已弃用“绝对豁免权”原则。《基本法》第109条规定，香港政府要提供适当经济和法律环境，以保持香港国际金融中心地位，这宗案件涉及商业纠纷，如香港走回头路采纳“绝对豁免权”原则，反有损国际金融中心地位。

终审法院提交人大释法：

香港终审法院最终以三比二比例判香港奉行与内地一致的绝对豁免，但仍需等待人大释法才有最后定案。三名法官推翻原讼庭和上诉庭的裁断，认为香港回归后作为中国一部分，有需要跟从内地规定，给予其他主权国家“绝对豁免权（absolute immunity）”，豁免他国政府在香港法院被起诉，改变了香港回归前跟从英国、奉行“有限度豁免权（restrictive immunity）”的政策。他们认为，香港作为中国的一个特别行政区，没有主权属性；在国家豁免这一与外交事务有关的事宜上，特区法院必须尊重中央政府的决定并遵照其决定行事，这是一项必须遵循的宪法规定，绝无采取不同政策的空间。外交部函件正是对此问题具权威性的事实陈述。不过，香港终审法院在判决书中说，基本法１９条涉及的“‘国防、外交等国家行为’这些字词意思并不清晰”，以及国家豁免根据正确的解释是否属于第１９条的范围，具有争辩性。由于本案涉及的基本法第十三条关乎中央政府负责的外交事务，第十九条涉及中央与特区的关系，因此，特区终审法院在作出最终判决前，有责任提请全国人大常委会进行释法。 

终审法院决定就以下数个问题提请人大常委会作出解释：

1. 中央政府是否有权决定中华人民共和国的国家豁免政策；

2. 若然，香港是否必须援用中华人民共和国的国家豁免政策，或是可以采纳不同的政策；

3. 国家豁免政策是否属于《基本法》第19(3)条首句所指的「国防及外交等国家行为 」；及

4. 香港是否必须确保其以往实行的有关国家豁免权的普通法规定，必须作出修改以确保其与中华人民共和国的国家豁免权政策一致。

人大讨论：

全国人大常委会8月24日起召开三天会议，就香港终审法院关于刚果共和国一案提出的释法要求，在会上讨论《基本法》第13条第一款及19条中有关“外交事务”的定义，澄清“国家豁免权”的适用范围，8月26日会就释法的审议表决，6名港区人大代表亦有列席，并在小组会议上向常委解释看法。

列席会议的基本法委员会副主任梁爱诗认为，外交事务上一个国家只能有一个立场，自治范围内可实行一国两制，惟对外事务就不能有两制。她又说案件不是纯粹的商业问题，而是涉及国与国之间层面，不认为释法会影响一国两制、普通法在港实施和香港商业社会运作，反而只会带出更清晰的信息，让商界交易时更留意国家豁免权。

人大法工委副主任李飞则指出，特区法院不处理以外国国家为被告的案件，特区应就其法律作出必要的变更, 应跟随中国法律。

释法决定：

最终，8月26日，全国人大常委会以全票通过有关刚果（金）的释法草案，即香港须跟随中国实行“绝对豁免权”，意味此次刚果（金）案件，香港法院无权受理，变相FG公司败诉。

人大常委会的释法总结：

首先，人大认为中央政府有权决定，在特区适用的国家豁免规则或政策；第二，是特区包括法院，是有责任跟随实施，而实施时不可偏离上述规则或政策；第三，国家豁免原则是一种涉及外交的国家行为；第四，如果本港的法律有抵触时，就须作出变更、适应、限制或例外，以符合中央决定采取的国家豁免规则或政策。

刚果（金）案有关的法律问题：

涉及的法律问题主要有以下几个方面：

英国奉行国家主权相对豁免政策，中国奉行国家主权绝对豁免政策，在香港回归后，香港特区法院应否根据中国的外交政策来决定对其他主权国家的管辖权问题。刚果（金）在不放弃主权豁免时，香港特区法院能否对它进行管辖。

从国际法的角度看，国家主权相比豁免理论是否已经成为当今国际法共认的国际习惯

（International Customary Law）。该国际习惯是否凌驾于中国奉行的国家主权绝对豁免政策。 

中铁公司在刚果（金）投资开发兴建该国家的基础设施是属于一般商事活动还是不属于该类活动。

中国外交部提供的中国奉行国家主权绝对豁免政策的信件对香港特区法院是否具有法律拘束力? 

仲裁的执行如何考虑社会公共政策。香港特区法院可否将中铁公司拟交给刚果（金）的入门费强制执行给FG公司？

刚果（金）案的影响

刚果（金）案涉及多个层面，在政治经济，国际国内都有很重要的影响。

作为第一次终审法院就案件主动提请人大常委会释法，对于中国“一国两制”的政策有重要影响。

此案引发的另一个讨论是有关秃鹰公司对企业带来的影响。 

秃鹰基金鼓励拥有未确定国家债务的发达国家企业兴讼或仲裁。此举对一般奉行国家主权相对豁免政策的发达国家企业非常不利，增加了向欠债国投资的风险，并蒙受不白之冤，迫使英国在2010年4月制定《债务免除（发展中国家）法》（Debt Relief（Developing Countries） Act），限制秃鹰基金在英国从事相关活动。美国也是秃鹰基金捕获猎物的热门场所，但美国尚未采取相应的限制措施。 

由此可见本质上只是专买未兑现债权的秃鹰基金公司，具有非常强的跨国诉讼能力，香港特区已成为该基金的试猎地，此案原本与香港无任何关系，只是“秃鹰”利用香港的司法平台，企图牟取丰厚利润而已。释法之后，可以杜绝“秃鹰”以类似手法谋取利润。有意见认为，情况会有利于香港发展成为国际仲裁中心，此外，第三世界国家少了后顾之忧，较多资金来港也是可以预期的事

刚果（金）案引发的担忧：

终院早前担心提请人大释法会影响香港司法独立，但代表中国中铁的资深大律师麦高义多次强调，此举无损香港司法独立。他说，这宗纠纷涉及中国外交事务，已经超出香港特区高度自治范围，终审法院在宪制上有责任提请全国人大释法，而释法亦并非甚么哄动的事，只是依《基本法》办事，《基本法》的最终解释权属于全国人大常委会，香港法院遇到难题时便应该请人大释法。

刚果（金）案涉及国有企业中国中铁，有人担心释法会影响香港的营商环境，担心香港会成为国有企业的逃债天堂。从释法涉及的主体而言，这个顾虑可以释除。因为国家豁免规则只适用以外国及其财产为被告的案件，即是只给外国豁免，国有企业并不适用。就此，全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞在新闻发布会上表示，按照内地的法律，特别是从1986年颁布民法通则以后，国有企业包括央企，都成为了独立的企业法人。国有企业在和其他商业主体打交道的时候，不管是在香港还是在其他地方，都以企业主体的法律地位出现，都要依照有关法律和合同的约定对债务承担相应责任，所以不存在在香港国企滥用国家豁免权逃债的问题。若说释法后国企会得到「免死金牌」，是一个谬误。

刚果（金）案件给予中国企业的反思：

此宗跨境商业纠纷除在上述所论及在基本法及人大常委会的最终解释权下的香港司法权限的问题外，最重要是对日益壮大的中国企业，在其不断开展的“走出去”投资及并购活动中，特别在与外国合作企业签订合同时，有否留意双方所选定的相关国家的司法平台，其国家豁免权是绝对豁免权或是限制豁免权，或者双方的合同中有否注明放弃国家绝对豁免权的约定。咨询具有相关国际投资法律经验的律师是必需的。

作者介绍：

温嘉明主任

温嘉明主任律师现为邦温投资集团执行主席，梁温律师事务所主任律师，中国司法部授权，在香港处理中国委托公证事务的公证人律师。律所于2009年6月，获中国司法部批准于上海成立代表处。在2011年4月再于北京成立其联络处,统筹中港两地法律业务。温律师同时也是”中国国际跨国公司促进会”、“中国世界贸易组织研究会”和“中国产业海外规划和发展协会”的理事。温律师亦为英国伦敦国际战略研究院亚太区会员，并获邀出席在新加坡举行的年度“香格里拉会议”，以从事跨国能源及矿业投资及并购的法律专家身份对亚太地区安全问题提供意见。

温嘉明主任同时是中国最高人民法院法院网全国法院公告的对外翻译及审查顾问。 联合国工发展组织中国投资及技术促进处的法律顾问（香港地区）。