【中策研究】从大型企业在美申请破产保护案，看跨境破产法律实务

近期，国内多家企业赴美申请破产保护，网络谣言四起，有人传言国内债权人要到国外去申报债权，国家机密要被泄露到国外，国内债权人的债权难以得到保证。这类谣言一时间引起了一定程度的恐慌，本文将从大型企业在美申请破产保护案说起，分享跨境破产实务问题，以刺破谣言。

（一）中国恒大集团：从债券违约到申请破产保护

中国恒大集团¹用协议安排方式进行债务重组，其总体流程如下：

（¹注：中国恒大集团简称恒大集团，注册于开曼群岛，上市于中国香港，发行美元债等。广州超丰全称广州市超丰置业有限公司。广州凯隆全称广州市凯隆置业有限公司。恒大地产全称恒大地产集团有限公司，由广州凯隆持股60.285%。）

1.恒大危机初现

2021年上半年开始，恒大集团陆续出现理财产品无法兑付，承兑的商票无法兑付，债券无法偿还等现象，现金流开始断裂。2021年7月以后，银行、地方国资、地方政府、广告公司等恒大相关方接连动用法律手段向恒大“追债”。

2.恒大得到政府等官方注意

2021年8月5日，据财新消息，最高院要求所有涉及恒大集团及其关联企业的案件都统一移交到广州中院集中管辖。2021年8月19日，人民银行、银保监会约谈恒大集团高管，指出恒大集团作为房地产行业的头部企业，必须努力保持经营稳定，积极化解债务风险，维护房地产市场和金融稳定。2021年12月3日晚间，中国恒大对外发布公告称：“鉴于目前的流动性情况，本集团不确定是否拥有充足资金继续履行财务责任”。随后广东省政府约谈了恒大集团实控人许家印，应恒大集团请求，广东省政府同意向恒大集团派出工作组，督促推进企业风险处置工作。

3.恒大被提出清盘呈请

2022年之后，恒大几乎“躺平”，根本没有还债迹象，似乎在等最后的裁判。2022年6月24日，佳盛环球向香港高等法院提出对中国恒大的清盘呈请。一旦法院裁定清盘，中国恒大将进入境外破产清算程序。

4.恒大开始债务重组

2023年3月22日，中国恒大公布债务重组方案，发布关于“具有约束力的重组条款清单”。恒大以“协议安排”对境外债务发起重组，同时欲带动境内债权人与集团达成和解，进而恢复有序运营，并逐步产生偿债现金流。2023年7月24日，中国恒大在香港法院申请批准离岸²债务重组计划，听证会于当日上午在香港举行。同时，中国恒大还在开曼群岛举行了类似听证会的会议。

（²注：离案/在案，是指国外市场/国内市场。）

5.恒大在美国申请破产保护

后离案债务重组计划获得香港法院批准，但由于中国恒大发行的美元债券同时受纽约法管辖，协议安排是在美国境外被通过，美国境内的债权人可以在美国对中国恒大提起诉讼，因此，中国恒大仍需向美国申请破产保护，以保障债务重组计划在美国亦有效执行。根据《美国破产法》第15章，允许美国破产法院承认涉及外国的破产或债务重组程序，非美国企业利用破产法第15章可以阻止债权人在美国对其提起诉讼或冻结其资产。第15章破产法也赋予外国债权人参与美国破产案件的权利，并禁止对这些外国债权人的歧视。

2023年8月17日，中国恒大向美国纽约市曼哈顿破产法院申请债权人保护，申请曼哈顿破产法院承认香港高等法院的破产重整程序。恒大在申请书中表示，其正身处在香港和开曼进行中的两个破产案件：一是香港高等法院审理的恒大债务重组案，二是开曼群岛大法院受理的恒大破产案。两个程序是平行诉讼，处理同样一批债务。因为中国恒大的美元债券受纽约法院管辖，所以可以向美国法院申请承认香港和英属维尔京群岛(BVI)的破产重整程序。在美国申请破产保护，申请美国法院承认香港破产程序，目的是以便日后在美国执行重组计划。一旦恒大在香港和BVI的法律体系下的债务重组程序获得美国确认，美国法院将中止并不再受理债权人诉讼，从而保障企业海外资产不被无序分割，同时企业可以将更多的精力集中于境内保交楼，恢复正常生产经营。

2023年9月8日，美国法院发布通知，原定于2023年9月20日举行的中国恒大第15章破产保护呈请聆讯将延期至2023年10月25日。2023年9月22日，中国恒大公告，原定于2023年9月25日和26日的境外债权人表决会议取消，直接原因是没有争取到代表债权总额75%的债权人的同意。根据恒大此前公告，境外债权人表决会议最后期限是2023年12月15日。房车宝的战略投资者佳盛环球向香港法院提起对中国恒大的清盘呈请，有关聆讯已经五次延期，目前延后至10月30日举行，除非继续延期，否则恒大将有被清盘的可能。

（二）融创中国控股有限公司案

融创中国控股有限公司（下称“融创”），注册于英国开曼群岛，在中国香港上市（上市代码：01918.HK），发行纽约法管辖的美元债券。

2023年7月26日，香港法院对融创的境外重组方案做了第一次聆讯。

2023年9月18日，融创公告，境外债务重组表决会议中“协议安排（SA）”经债务总额的98.3%同意通过。

2023年9月19日，融创根据《美国破产法》第15章向美国纽约南区法院申请破产保护，以获得美国法院对融创在香港法院呈请的“协议安排”的认可，进而使美国法院将中止并不再受理债权人诉讼，从而保障融创的海外资产不被无序分割。

2023年10月5日，香港法院对融创的境外重组方案做第二次聆讯，并且融创境外债务重组方案获得香港高等法院批准，重组正式生效。

一旦融创破产保护被批准，可以避免债权人在美国提起诉讼，法院或能为融创提供临时救济、自动中止救济和自由裁量救济。融创的破产保护申请有两点比较有可行性。一是它的协议安排程序有具体进展。二是融创近百亿美元的债务中同意重组的金额比例相当高。

（一）破产保护制度概述

1.破产保护的主要内容

普通法体系下的困境企业有两种选择，一是破产清算；二是重组。破产保护不是破产清算，属于债务重组的附注程序，是境外常用的企业救助形式。境外的破产保护申请是为了更好的推动境外债务重组的一个选择，保留更多资产以维持正常运营，有利于债务人走出困境，是境外企业使用率较高的救助形式。

中国恒大、融创中国等在美国的申请破产保护属于平行辅助程序，而在香港、开曼、英属维尔京群岛法院完成债务重组协议才是主程序，目的就是要避免境外债券持有人提起诉讼对债务重组计划的影响。

（1）破产保护的程序

破产保护包括自动停止执行程序（Automatic Stay）和债务重组计划（重整计划）（Reorganization Plan）两个方面。

自动停止执行程序是指一旦破产申请被受理，债权人无法再采取任何追债行动，包括诉讼、查封财产、起诉和解雇员工等。这一措施有效地保护了申请人的财产免受债权人的干扰。

债务重组计划（重整计划）是指破产申请人在法庭监督下制定的一项计划，通过对债务进行重组和重新安排，以达到清偿债务、恢复经营等目的。债务重组计划需要获得债权人的同意，并经过法院批准。

（2）英美法系的债务重组方案

英国法下债务重组的方案，包括交换要约、同意征求、协议安排、重组计划等。³ 协议安排是指，是通过法定程序由投资者表决通过并由法院批准的方式推进的债券重组。一方面，程序中受影响的群体表决是必须的步骤，协议安排要求将债权人根据其权利分类，各组别投票决定是否接受提议的计划或方案（通常需每组中持有75%债权额的债权人参会并表决通过）。另一方面，需受法院审查并获得其批准，意味着法院的实质性强参与。协议一旦被依法表决通过并经法院批准，即便投了反对票的持券人，他们都要受协议的约束。由于协议安排重组的相关表决同意的门槛较之于债券交易文件原约定的批准门槛有可能为低，因此有可能提高重组的成功率。

（³注：交换要约（EO）即发行人向持券人发出要约，用新券交换一定数量的存量债券。从目的而言，通常对应上述商业方案中的借新还旧。其与现金回购的重要区别是：发行人取得旧券的对价是新券还是现金（虽然交换要约方案很多时候也包括前置现金。

同意征求（CS）即发行人根据债券条款的约定，征求持券人的同意，修改相关条款或请求豁免相关违约等。发行人可通过同意征求修改债券条款下的限制性承诺获得业务运营或融资方面的灵活性，也可通过延长已发行债券的到期日的方式缓解融资还款和流动性压力。实践中，同意征求也常与要约收购、交换要约结合。）

美国法下，破产重整则需要债务人、大股东（包括实控人）、债权人通过协商程序，制定一个最终能获得债权人和股东一致通过的重整计划，且需要法院批准，否则将进入破产清算。与英国法不同的一点是，在破产申请后，美国法指出原则上由债务人继续占有财产、经营公司并执行重整。

总的来说，英美法系的破产保护是为了帮助企业或个人在财务困境中重新组织或清算债务，并保护它们不受债权人的追债行动，所以自愿型破产申请在相关国家较为常见。

另外，香港法律制度基础源于英国法，目前困境企业有两种选择，一是申请清盘，二是重组。重组包括非正式重整和协议安排⁴计划(scheme of arrangement，也称作“债务偿还安排”)两种方式。其中，非正式重整系指债务人与债权人协商安排重整，无需法院的介入；而协议安排计划，则需要由公司召开债权人(或相关债权人类别)会议并进行表决。协议安排计划表决通过的前提为：在出席该会议且有投票(不论是亲身出席及投票或委派代表出席及投票)的债权人中，占债权价值最少75%的债权人过半数(即超过50%)同意该协议安排计划。协议安排计划表决通过后，由香港法院审查法律规定的程序要求的遵守情况，以及公司与其债权人之间提议的安排的公平性，并对协议安排计划做出最终批准。

（⁴协议安排（SA）：协议安排重组是通过法定程序由投资者表决通过并由法院批准的方式推进的债券重组。一方面，程序中受影响的群体表决是必须的步骤。然而，协议一旦被依法表决通过并经法院批准，即便投了反对票的持券人，他们都要受协议的约束。另一方面，需受法院审查并获得其批准，意味着法院的实质性强参与。这也是协议安排重组与上述其它重组技术手段的重要区别。由于协议安排重组的相关表决同意的门槛较之于债券交易文件原约定的批准门槛有可能为低，因此有可能提高重组的成功率。）

2.美国《破产法典》下的破产保护

《美国破产法》第15章对辅助案件和其他跨境案件进行了规范，允许外国债务人在美国向法院提出申请，并由法院裁定承认“域外程序”，为债务人的资产提供保护并最大化其价值，以达到破产保护的目的。因此，根据第15章申请的案件主要是在另一个司法辖区提起的主要程序的附属程序。正如中国恒大的澄清公告所述，第15章程序并非申请破产。第15章的破产保护旨在向企业提供一个债务重组的机会，以保护债权人的利益。

由外国代表提出承认域外程序的正式书面申请标志着第15章案件程序的开始，且外国代表根据第15章具有直接向美国法院申请承认和救济的权利。第15章中规定了三种救济形式，即临时救济（interim relief）、自动中止（automatic stay）以及自由裁量的救济（discretionary relief）。其中：

（1）对于“临时救济”而言，由于外国代表提起承认申请到美国法院作出承认裁定间具有一定期限，美国法院允许视情况给予临时救济，具体形式包括但不限于暂停对债务人财产的执行程序、清算在美国的全部或部分破产财产等；

（2）对于“自动中止”救济，其仅适用于法院裁定承认域外程序为主要程序的情况，在该救济模式下无需外国代表申请即可达到对债务人在美的资产、诉讼起到冻结、暂停的作用。不过自动中止在个别情况下也受到一些特殊情况的限制，其中包括债权人在外国对债务人提起诉讼以保留债权的能力，外国代表或其他实体在美国国内提起全面破产程序（full proceeding）的能力，以及在有担保债权人的利益没有得到充分保护的情况下，就中止破产寻求救济的能力。由于第15章启动的是一种辅助程序，而不是美国国内完整的破产程序，因此自动中止救济是一种地区性程序，只对债务人的美国财产生效；

（3）相比于“自动中止”救济，“自由裁量”救济的适用范围则更为广泛，其还可以适用于裁定域外程序为非主要程序的情况，允许法院给予额外的酌情救济以保护债务人的资产或债权人的利益。

一般而言，美国《破产法典》第15章程序通常会产生以下两种裁定结果：

（1）如美国法院承认“域外程序”（无论是否为主要程序）：美国法院可以根据第15章给予适当的救济，包括就有关债务人的资产、权利、义务、负债的诉讼程序进行中止，暂停转让、抵押或以其他方式处置债务人任何资产的权利，委托由外国代表或美国法院所授权的其他主体，控制、销售或支配债务人在美的所有或部分资产等。同时，美国法院还可以根据外国代表的请求，在充分保障美国债权人利益的情况下，将债务人在美国的资产分配给外国代表或其他人。

（2）如美国法院拒绝承认“域外程序”：美国法院将不会根据第15章规定给予债务人相关救济措施。具体而言，美国债权人可以在美国对中国恒大提起诉讼，或冻结其资产等等，这将不利于中国恒大进一步整合其在全球的资产以顺利推进重整程序。

（二）中国企业赴美申请破产保护的动机

1.保护企业境外资产，保障债务重组程序有效执行

中国恒大、融创中国等企业，大多都是注册于开曼群岛，在香港发行美元债券。按照美元债发行惯例，在债券募集说明书中通常会约定发生纠纷时适用美国法律。为避免境外债券持有人提起诉讼对债务重组计划的执行产生影响，中国恒大、融创中国等企业向美国法院申请破产保护，申请美国法院对企业境外程序（例如临时清盘、债务重组、破产重整等）予以承认，可以使企业获得美国法院的救济措施，如中止债权人在美对债务人的诉讼程序、对债务人财产的执行和担保权的暂停行使等。该类冻结措施，可以使企业有效集中管理海外资产，通过禁止个别债权人获得清偿达到协助外国程序进行的目的，最终保障境外债务重组程序得以有效执行。

2.吸引国际投资者和资金

通过在美国申请破产保护，这些中国公司可以更容易吸引国际投资者和资金，因为美国破产法律系统被认为更加透明和稳定。这有助于企业更容易融资并进行债务重组，寻求更多的筹码和机会来重组业务，以应对国内的市场压力。

（三）破产保护的管辖依据

1.向美国法院申请破产保护的管辖依据

在普通法系的管辖中，奉行最低关联度原则，只要该案或者当事人与管辖法院具有关联，该法院都拥有管辖权。而中国恒大、融创中国等企业在发行美元债券时，按照美元债发行惯例，在债券募集说明书中均约定发生纠纷时适用美国法律。因此，中国恒大和融创中国在境外启动债务重组程序，通常都在香港、开曼群岛法院完成债务重组协议安排程序后，需要向美国法院申请破产保护，以获得美国法院对破产重整程序的认可或承认，以中止债权人在美提起的诉讼、执行、查封冻结财产等行为。

在审查境外申请承认的程序中，根据上述美国《破产法典》的相关规定，美国法院主要进行形式审查，主要目的在于证明有“外国程序真实存在”、“申请人为该外国程序正式任命的境外代表人”。例如，2019年“洛娃案”中，申请人提供了朝阳法院的《民事裁定书》及一份《决定》，并根据要求附有英文译本和对英文译本翻译认证的文件。

2.美国《破产法典》对境外申请破产保护的启动规定

（1）第1504条 辅助程序的启动：

（2）第1515条 申请承认：

（3）第1517条 准予承认的裁定

（4）第1520条 承认境外主要程序的效力

（四）境外破产保护在境内的效力和影响

中国恒大等企业向纽约法院提起认可其在香港、开曼法院进行的重组协议安排程序的申请，是推进境外债务重组的既定安排，属于境外债务重组惯例，其实质是寻求美国法院对美元债务重组协议安排程序的认可和效力上的保护，确保其在美国境外进行债务重组时，不会在美国被债权人起诉或被申请执行在美资产。申请认可程序的目的在于争取美国法院认可重组协议在美国的可执行性，防范个别债权人利用纽约法规避重组协议所约定的义务，通过在美国提起个别诉讼，以牺牲全体债权人利益为代价寻求个体利益。该程序有利于确保前期已达成的重组安排顺利推进，保障企业正常生产经营，而非引向破产清算。

境外债务重组相关主体多数注册在境外，本身不是境内债券发行人，与境内经营主体之间存在多层股权间隔，相关重组安排不会影响境内人民法院对境内经营主体所涉案件的管辖权。即使美国法院最终未认可债务重组程序，境外债权人申请执行境外重组主体直接持有的我国境内资产，也须人民法院承认美国法院相关判决后才能执行。从司法实践情况看，美国法院在运用公共政策拒绝承认与协助外国程序方面相对谨慎，一般会对相关重组安排予以承认。因此，申请认可程序预计不会对境内债务处置和保交楼工作造成大的不利影响。

另外，根据《民法典》及有关司法解释规定，房企偿债顺序为“消费型购房者债权>建筑工程价款>担保债权>职工债权>普通债权>股权”。在主流美元债发行方式下，境内房企只有在偿还全部债务且仍有盈余情况下，才能以“剩余股权”形式归还境外控制人债务。因此美元债在法律受偿上具有“劣后”性质。

（一）债权人如何应对跨境破产问题

近期在互联网传言“境内债权人需要到美国申报债权”、“恒大去美国申请破产保护，买了恒大房子的百姓该怎么办”等。对于互联网上的这些传言，债权人应当结合美国破产法相关规定理性看待。

诸如中国恒大，融创中国，虽然向美国申请了破产保护，但并未进入破产程序，尚不会出现破产程序中的债权人申报债权、分配公司财产等情形，因此购房者等债权人尚且无需担心自己未申报债权导致无法获得清偿的不利后果。并且，美国法院认可中国恒大、融创中国的破产保护申请，其产生的后果也是美国法院根据《破产法典》给予恒大、融创适当的救济，比如就美国区域内的有关恒大、融创的资产、权利、义务、负债的诉讼程序进行中止，暂停转让、抵押或以其他方式处置恒大、融创的任何资产的权利。因此，从法律效果来看，美国法院认可恒大、融创等非美企业的“域外债务重组程序”，可以有效保护恒大、融创等跨境企业在美的资产，能够使企业资产在一定期限内不被债权人无序、混乱的分配。

因此，恒大、融创等跨境困境企业赴美申请破产保护，本质是保障企业的海外资产在一定期限内不被无序分配，使企业保留更多资产以维持正常运营，有利于恒大、融创等债务人走出困境。

境内债权人在面对恒大、融创等跨境困境企业时，虽然该类企业尚未破产，但仍应当时刻关注并在破产时及时申报债权。另一方面，最高人民法院还对广大购房者的合法权益作出了重点规定。如《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）第二条规定，“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”第三条规定，“在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”因此，根据上述规定，购房者应当认真审查名下购房合同中双方的合同履行情况并及时行使相应权利，同时合理安排房屋价款的支付。

（二）债务人如何应对跨境破产问题

债务人作为跨境企业面临经营困境时，可以积极促进债务重组和申请破产保护，为企业尽可能保留资产并对现有资产妥善经营管理，并在尽量短的时间内产生现金流促进企业经营。

在香港法院以协议安排方式进行债务重组时，应当争取债权人对重组协议表决通过，并以最少75%的债权人过半数同意通过协议安排。债权人表决通过协议安排后，还应当确保通过香港法院对程序合规、协议安排的公平性等审查，并获得香港法院对债务重组的批准。

与此同时，债务人还应当及时向英美等关联法院申请破产保护，及时获得境外法院的“临时救济”或“自动中止”救济，中止债权人在英美对债务人的诉讼程序，中止债权人对债务人财产的执行和担保权的暂停行使等，保障债务人的境外资产不被债权人在境外被无序分配，为债务人保留资产，维持债务正常经营，实现债务人的自救目的。

（三）监管机关如何应对跨境破产问题

很多跨境企业，如中国恒大，在我国境内均存在诸多境内担保及其他资产。如果跨境企业暴雷或出现境外票据违约等情形，会导致大量境外债权人在境外起诉要求企业承担违约责任并要求境内担保人承担担保责任，进而可能影响给我国境内担保主体的现金流稳定性，甚至会对境内金融机构产生较为严重的负面影响。尤其是出现大量集中履约的，还有可能导致国内资金严重外流，甚至影响人民币汇率稳定性。

因此，为防范跨境企业破产等带来的境内经济震荡，有关监管机关应当审慎对待债权人获得的境外生效判决，严格把控境外生效判决的境内强制执行力，同时鼓励、引导境外债权人在境内对跨境企业的债权债务进行处理，以便境内监管机关能宏观把控跨境企业破产等带来的金融风险。

（四）律师如何应对跨境破产问题

首先，律师应当积极通过公众号、视频号等互联网渠道向公众普及跨境企业破产、跨境申请破产保护等知识，加深公众对跨境企业的离岸债务重组、破产重整等程序的法律效果、法律效力的理解，为打击相关谣言、消除群众的盲目恐慌贡献法律人的智慧。

同时，律师还应当加强域外破产法律法规，尤其是英美国家等跨境企业高关联度国家的破产法率规定的学习，将中国破产程序与域外破产程序相结合，有效、高效地服务我国跨境企业，帮助我国跨境企业保护境外资产的安全性，帮助跨境困境企业顺利完成离案债务重组并顺利度过企业困境时期，对我国企业的发展提供律师支持。