外商收购中国企业产权的法律探讨

—本文曾刊登于一九九八年六月《资本市场》

企业产权交易对于我国各界人士已不是一个陌生的名词，而且伴随着市场经济的深入而不断付之于实践。企业产权流动，首先是在国内法人企业之间进行，但目前外商介入我国产权交易市场已成为一种普遍现象。由于目前我国有关产权交易的法律、法规尚不完善，所以外商收购中国企业产权所涉及的法律问题已经相当复杂和具体。

外商收购中国企业产权，是指外商通过出资购买或采用其它方式占有我国企业的全部或部分产权，变更原有企业性质，重组成外商独资企业或合营企业。外商既可以购买企业全部产权，也可以购买企业部分产权控股或参股经营。

以下将分三个部分探讨外商收购中国企业产权的法律问题：

一、 商收购中国企业产权所面临的法律环境；

二、 外商收购中国企业过程中如何确立目标企业和被收购企业的产权主体；

三、 外商收购中国企业的简要程序和中国政府审批的基本原则。

一、 外商收购中国企业产权所面临的法律环境

外商收购中国企业产权，目前没有一部完整的法律或行政法规予以规范，但在中国政府颁布的法律、行政法规和政府部门法规性文件中均有涉及，原则上允许外商在符合中国法律规定的前提下收购中国企业产权。鉴于中国企业种类较多，我们仅就四种企业类型探讨外商收购中国企业的法律可行性。

（一）商收购中国国有企业的相关部分法律规定

中国国有企业实为全民所有制工业企业的缩写，全民所有制工业企业是由1988年颁布的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》进行规范，是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。

1、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》是由中国国家体改委、财政部、国家国有资产管理局1989年1月颁布的部门规章，是中国最早明确外商收购中国小型国有企业产权的法律依据。

暂行办法第六条规定：“国有小企业产权的购买者，可以是国内全民所有制企业、集体所有制企业、乡镇企业、“三资”企业、私营企业、合伙团体和个人。”第二十一条进一步明确规定：“外商、侨商、港澳台胞购买国有小企业，除商业企业和国家另有规定外，可参照本暂行办法执行。”从而确定，外商可以收购中国小型国有企业产权。

2、《国有企业财产监督管理条例》以行政法规的形式明确了国有企业产权可以进行转让与产权交易，并可向外商转让。

1994年7月29日，国务院颁布了《国有企业财产监督管理条例》。该《条例》第三十七条规定：“企业向个人、私营企业、境外投资者等转让企业产权的，应当依照国务院规定的权限和程序报经批准。”第三十八条规定：“企业改组为股份制的，或者与外商实行合资经营、合作经营的，或者转让企业产权的，应当遵守有关法律、行政法规和国家有关规定。”上述两条规定，确定了国有企业的产权是可以转让的，而且可以向不同所有制的企业进行转让，包括向外商转让，但须按有关规定取得相关部门的批准。

3、相关法规性文件对外商收购中国企业产权的法律确认。

（1）1992年国家国资局、国家计委、国务院经贸办、财政部、经贸部、国家工商局《关于举办中外合资、合作经营企业和向外商出售国有资产必须严格执行对中方资产进行评估的有关规定的紧急通知》(国资办发[1992]88号)强调，企业在与外商合资、合作经营（涉及各方资产权益时)或向外商出售国有资产产权前必须严格按照《国有资产评估管理办法》及其《实施细则》，对中方国有资产进行认真评估；非国有资产与外商共同举办中外合资、合作企业的中方，可参照上述规定评估资产，并且规定，各级政府、各有关部门向外商出售国有资产产权必须经过审批。

（2）同年12月，国务院办公厅以国办函[1992]108号《关于黑龙江省向外商租赁、出售企业产权的复函》文，再次明确了向外商出售企业产权的法律可行性。

（3）对外贸易经济合作部1996年11月下发的《指导外商投资企业审批工作的意见》确立了中国企业以向外商转让企业股权举办外商投资企业方式。

国有企业作为中国最主要的企业类型，现在正处在改革的关键时刻，亟待向现代化企业制度转变，通过外商收购国有企业产权将其改组为有限责任公司或股份有限公司，不失为改制的有效途径之一。

（二）集体所有制企业

集体所有制企业早在50年代就已经存在，发展到90年代，情况发生很大变化，目前由90年代初国务院颁发的《集体所有制企业条例》和其它相关部门规章进行规范。集体企业依照其性质、设立部门等区别可分为八种类型，较为复杂。

从目前法律规定上看，国家不限制集体所有制企业产权向外商转让，只有涉及到国有股权的情况下才受到一些限制。

（三）有限责任公司和股份有限公司

1．有限责任公司的股权转让

我国《公司法》于l993年12月29日颁布，1994年7月1日起施行。《公司法》的出台，使我国境内的有限责任公司和股份有限公司的法律行为得以规范，进而促进了现代化企业制度发展的过程。该法中有关出让股权的规定同样适用于外商收购中国公司产权的行为。

有关有限责任公司的股权转让问题，《公司法》第三十五条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”由此明确了有限责任公司股权转让的主体，转让的程序，并在第三十八条和第四十六条规定了股东会和董事会对公司合并、分立、变更公司形式等的决定程序。

国有独资公司，按照公司法规定，是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司，并在第七十一条中规定：国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产权转移手续，并授权公司董事会决定企业的合并、分立。虽未规定具体程序及办法，但明确了国有独资公司的产权主体。

2．股份有限公司的股权转让

股份有限公司由于公司的公开性，从而导致其股权转让的复杂性。我国自股份有限公司出现，有关股权转让的立法随着股份公司的发展不断得到完善。

（1）《中华人民共和国公司法》(下称《公司法》)；

（2）《股份有限公司国有股权管理暂行办法》(下称《股权管

理办法》)，1994年3月11日国家国有资产管理局和国家体改委联合下发；

（3）《国务院办公厅转发国务院证券委关于暂停将上市公司

国家股和法人股转让给外商请示的通知》(1995年9月28日)(国办发[1995]48号)(下称《通知》)。

★《公司法》中规定：

（1）股东转让股份必须在依法设立的证券交易场所进行，并规定了各种股票转让的方式、方法。

（2）国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。

（3）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。

（4）股份有限公司合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。

★《股权管理办法》中规定：

国有股权可以依法转让国家股权的转让应以调整投资结构为目的，必须由持股单位提出申请说明、转让目的、转让收入投向、转让数额、对象、方式、转让定价和转让时间等；申请要报国家国有资产管理局和省级国有资产管理部门审批；向境外转让国有股权的要报国家国有资产管理局审批；国家股权转让数额大，涉及绝对控股权和相对控股权变动的，须经国家国有资产管理局会同国家体改委及有关部门审批。

非国有资产管理部门持股的股权单位转让国家股权后，须向国有资产管理部门报告转让收入的金额、转让收入的使用计划及实施结果。

★《通知》中规定：

（1）在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前，任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股。在国家有关管理办法颁布后，按规定执行。

（2）各级人民政府和国务院有关部门要立即停止审批向外商转让上市公司的国家股和法人股事项。

综上，关于有限责任公司和股份有限公司的股东向外商转让公司产权是有法可依的，但目前上市公司的国有股和法人股的转让予以冻结，但待中国股市进一步规范后将会解冻。

(四) 外商收购外商投资企业产权所涉及的法律规定

中国关于外商投资企业的法律是我国规范有限责任公司最早的法律，发展到目前可以说外商投资企业股权转让是中国企业股权转让最规范的，因有完备的法律规定。

1、关于中外合资企业

《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施细则规定：

（1）中外合营者可以向第三者转让其全部或部分出资额，但须经合营他方同意，而且合营他方有优先购买权；

（2合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠；

（3）所有转让均须得到原审批机构批准。

2、关于中外合作企业

《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施细则规定：合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。

3、外资企业

《中华人民共和国外资企业法》及其实施细则规定：

（1）外资企业可以分立或合并，但须经审批机关批准；

（2）外资企业可将其财产或者权益对外抵押、转让，但须经审批机关批准。

4、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》

1997年5月，对外贸易合作部和国家工商行政管理局发布了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，该规定非常详细地规定了外商投资企业股权变更的七种情况，特别对股权转让所应必备的文件及内容、程序均进行了相当完善的规范。上述规定是目前中国有关企业产权交易方面最为完善的法律规定。

(五) 外商收购中国企业产权，均应符合1995年6月对外经济贸易合作部颁发的《指导外商投资方向暂行规定》及《外商投资产业指导目录》的规定。

《暂行规定》将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，并将鼓励、限制、禁止三类列入《目录》。对上述各类的外商投资项目均规定了严格的审批级别、程序及违反本《暂行规定》的各类责任人的责任。1997年底，中国对《目录》进行了调整。

(六) 目前国家有关部门正在制订《企业国有产权交易管理暂行规定》和《向外商转让上市公司股权管理暂行规定》

在《交易办法》中，对出让大、中、小型国有企业产权，地方管理的中、小型国有企业产权以及事业单位直接拥有出资权的国有企业的审批程序将作出详细规定，并将规定国有企业产权的受让方必须是具有民事权利能力和民事行为能力的法人、自然人或其它组织，可以是国内的，也可以是外国及港、台、澳等地区的。同时《暂行办法》还将对产权交易程序作出规定。本《暂行办法》将适用于行政事业单位国有资产产权出让、股份有限公司(不含上市公司)和有限责任公司(含中外合资经营公司)国有股权出让以及集体企业中国有资产产权的出让。

在《转让股权办法》中，将明确规定国家股和国有法人股均可向外商转让；向外商转让国有股权要符合国家产业政策，促进投资结构调整及优化资产配置，对国家禁止外商投资的领域，其国有股权不能转让给外商；国有股转让价格确定依据；向外商转让国有股权的审批级别、审核程序；国有股转让收入的处理；转让协议必备条款以及造成转让中国有股权益流失责任人应负的责任等。

总之，外商收购中国企业产权在法律上是允许的，虽然有些法律规定有一些限制，但符合国际上通常的作法，另外就是有关企业产权交易的立法尚不完善，应进一步规范企业产权交易市场。

二、 外商收购中国企业过程中如何确定目标企业和被收购企业的产权主体

(一) 目标企业的选择

外商收购中国企业产权与外商直接投资建立三资企业本质上一样，但在具体运作和操作程序上有许多法律问题值得探讨。其中一个重要问题就是目标企业的选择。

做为外商，要想通过收购中国企业产权达到向中国投资的目的，遇到的首要问题就是选择目标企业。选择目标企业首先要了解目标企业的法律性质，因为有关法律和政策与企业的法律性质有直接关系；其次是国家有关外商投资指导方向的规定。

1．国有企业从规模上可分为大、中、小型三类：从奴隶关系上可分为中央和地方；

2．集体所有制企业

3．公司

4．外商投资企业

5．选择目标企业要与中国有关外商投资指导方向一致

(二) 确定目标企业的产权主体

企业产权主体的明确与否，直接关系到企业购并的顺利进行，而企业产权主体恰恰与企业性质有密切联系。我国目前存在的企业形式多种多样，如国有企业、集体所有制企业、乡镇集体所有制企业、私营企业、股份合作制企业、有限责任公司、股份有限责任公司等，而集体所有制企业又可划分出劳动服务企业、乡镇集体企业、集体科技企业、供销合作社、校办企业、二轻集体、民政系统福利企业、城市、农村信用合作社等数种形式企业。不同的企业性质决定了其产权主体的多样性与复杂性。

目前国有企业是我国社会主义市场经济的重要组成部分，是由《中华人民共和国所有制工业企业法》(以下简称《企业法》)规范的，之后《全民所有制工业企业转换经营机制条例》(以下简称《条例》)又对《企业法》进行补充规定。上述《企业法》和《条例》对国有企业的财产明确规定为全民所有，确立了国有企业的法律地位和企业所拥有的权利，但对国有企业的产权主体未明确予以规定，只规定了“政府或政府主管部门”批准国有企业的合并或者分立，其它行政法规又明确了国有企业可向个人、私营企业、境外投资者转让企业产权，明确国资管理部门在国有企业产权发生变化时的权限，但也未明确产权主体。上述法律、法规均受当时历史条件的限制，有关企业产权主体的规定不尽完善，需要国家进一步立法进行明确。实际上我国现在正在推行的现代企业制度主要就是明确企业产权，确定国有企业的产权主体，如从国有企业改制成“有限责任公司”和“股份有限公司”，就是通过法律形式将企业中的国有产权予以明确，并确认国家授权投资的机构或者国家授权的部门作为企业中国有产权的主体。在目前许多国有企业尚未改制的前提下，可以根据国有企业隶属部门和政府的意见，确认国有企业的产权主体，从而确定企业产权交易的双方，推动企业产权交易的顺利进行。所以，在购并国有企业的过程中，除了与国有企业进行联系外，还应与其上级主管部门进行磋商。

集体所有制企业的产权主体总是比起国有企业将更为复杂，因为集体所有制的投资结构决定了其企业产权的复杂化与不清晰。集体所有制企业中的产权既有个人、集体，又有国有部分，其中集体部分产权难以量化到个人。集体所有制企业从我国解放初期开始设立了众多的集体所有制企业，历经几十年风风雨雨，特别是我国改革开放以来又批准设立，已涌现出许多著名的企业和企业集团，但由于企业原始投资者不清导致企业产权不清晰，为企业在社会主义市场经济条件下发展带来了相当大的难度。如果选择购并企业为集体所有制企业，首先面临的就是产权界定工作，只有产权界定清晰，才能明确集体所有制企业的产权主体。如果认为已拥有某集体所有制企业的工商注册登记等手续材料，盲目将该企业购并过来，就有可能面临潜在的产权纠纷。目前已有一些集体企业进行了改制，改组成股份合作制企业，或者直接改组成有限责任公司和股份有限公司，从而明确了其企业产权和产权主体，但仍有相当数量的集体所有制企业，甚至是大的企业集团，均很难将其企业的产权界定清楚。所以将集体所有制企业作为购并目标企业时要特别予以注意其产权主体的多样性与复杂性。

公司及外商投资企业的产权主体已界定的十分清楚，在此就不探讨了。

三、 外商收购中国企业的简要程序和中国政府审批的基本原则

(一) 简要程序

1．确定目标企业

2．对目标企业进行背景调查

3．与企业产权主体进行接触，签暑相关法律文件

4．资产评估定项并进行资产评估

5．制作可行性研究报告和项目建议书，并报相关部门批准

6．签暑收购协议

7．取得批准，并进行变更登记

(二) 我国政府目前的审批原则

1．有利于国有资产的优化配置，巩固和壮大国有经济。

2．符合《指导外商投资方向暂行规定》及《外商投资产业指导目录》的要求。

3．有关资产评估文件材料齐全、准确，未经资产评估或以账面资产价值评估等应严格禁止企业股权评估应经有关国有资产管理局、土地局确认，转让符合保值增值要求，不得低价转让。

4．转让股权并设立合营企业的项目建议书、可行性研究报告已经有关部门批准同意。

5．股权转让资金流向必须是国有资产管理部门或国家授权的国有资产代理单位同意的用项。

6．加强对合同中规定的转让金支付条件的审查。转让金应及时支付，原则上应在企业领取营业执照后一个月内一次性支付。特殊情况下可分期支付，但最长不得超过一年。在转让金付清前，外商不得享有相应的股权权益，股权权益主要是决策权、经营管理权、利润分配权等合同中规定的投资者权益。

7．加强对外商资信、技术能力、经营管理水平及企业发展方向的审查，防止原来有些利润、有些效益的企业合营后出现亏损。

各地应严格执行审批权限有关规定，在地方权限内审批的项目，其审批权不得下放，一律由省一级外经贸部门审批。

以上为我外商收购中国企业产权的法律探讨，请各位同仁多多指教。