法律职业共同体的建立需要消除门户偏见

笔者按：最近广东等一些省份法院、检察院又开始从律师和法学专家中公开选拔法官、检察官，拓宽法官、检察官选人渠道，并作为优化法官、检察官队伍的重要举措。但是辞职的法官、检察官投身律师界仍然面临着一年实习期、两年回避期的职业壁垒，即便如此，仍然不可阻挡法官、检察官辞职的高发趋势。虽说我们可以自我安慰的说实习期和回避期看作自我转型重塑和心理调适的过渡期，但是从法律职业共同体建立的角度和域外视野审视我国有关制度建构，仍然存在令人诟病和需要改善的方面。此为笔者一年半前写的旧文，但是对于问题的反思和制度设计或许尚未过时。 

不管你曾经干过多少年的法官、检察官，积累多么丰富的办案经验，具备多么深厚的法律功底，获得过体制内多么高的评价和荣誉，假如你哪天想投身律师界，对不起，咱们国家没有离任司法人员做律师的绿色通道。而前段时间上海的一位“千万律师”直接进员额做三级高级法官所带来的示范效应，引起的却不都是叫好之声，体制内的司法人员颇有种酸葡萄心理，他们感觉自己受到不公平待遇。因为，法官、检察官转行律师界却无法直接做律师，面临着三大法律障碍：

第一，在律师事务所实习满一年。我国律师法第五条规定，申请律师执业，应当具备下列条件：

（一）拥护中华人民共和国宪法；

（二）通过国家统一司法考试 ；

（三）在律师事务所实习满一年；

（四）品行良好。

也就是说，实习律师不是律师，禁止实习律师以律师名义单独执业。此外，司法局还要求实习期间参加培训，实习结束要进行面试考核，过关斩将才能拿到律师证。

第二，两年任职回避的绝对限制。我国律师法、检察官法、法官法全都清一色规定了严格的任职回避，要求法官、检察官离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。这就意味着，两年内，代理律师享有的任何诉讼权利，比如独立会见、独立调查取证、独立出庭辩护等等，统统不行。当然，如果以律师助理的身份参与，应该不会有法律障碍。

第三，原任职单位的终身禁代。我国检察官法、法官法规定：检察官、法官从人民检察院、法院离任后，不得担任原任职检察院或法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。也就说，你永远别想以代理律师的身份踏进曾经与你风雨同舟的老东家的大门！

走出体制，回过头来重新审视这些规定，有些问题值得反思：

思考一：如果你辞职前本来就是长期在业务部门办理案件多年的法官、检察官，已经接受过大大小小的各种业务培训和考试选拔机制，转行律师界后，是否有必要同样经历为期至少一年的职前实习和培训考核才能拿到律师资格？ 

思考二：只有《法官法》与《检察官法》规定了法官、检察官离任后在原任职单位办理案件的终身禁代。而律师法作为后修订的法律，只规定了两年的绝对任职回避，对于《法官法》与《检察官法》规定的终生禁代的限制却未有体现。按理来说，《法官法》与《检察官法》是规范法官和检察官的行为准则法，《律师法》是规范律师的行为准则法。法官与检察官在调出前，理当受《法官法》与《检察官法》的规范与约束。但是，当其调出原单位，并申请了律师证后，理应受《律师法》的规范和约束。为什么不顾《律师法》的规定而只依据《法官法》或《检察官法》来剥夺律师的代理权呢？《法官法》、《检察官法》是否超越其作为一部部门法所应规范的范围呢？

思考三：如果说之所以对法官、检察官离任后从事律师职业进行种种限制，就是为了防止利用原来法官、检察官的影响力和关系网办关系案、人情案，防止权力寻租，那么警察、纪委干部、政法委干部等等辞职做律师，为什么就没有执业的地域限制和时间限制呢？同样，如果律师被选任做法官，是否也需要对他原来任法律顾问或代理人的公司、企业等所涉官司也要回避审理呢？这种只对离任法官、检察官设“高门槛”的律师准入制度是否同样有违公平公正呢？

思考四：如果你是一个在A省工作过的检察官、法官，辞职后两年内以律师名义到B、C、D等外省市代理案件，你的曾经检察官、法官身份足以影响到案件公正办理吗？如果你已经离开原单位五年、十年甚至更长，时间的流逝足以让原来的一切物是人非，这时候是否还有必要禁止代理原单位办理的案件？这种只针对离任法官、检察官进行律师执业的地域限制和时间限制的“封杀令”究竟对于促进司法公正有多大实际意义呢？

思考五：如果按照现在法官、检察官员额制的司法改革方向，那么将来那些未进入员额的书记员、助理检察员或检察辅助人员辞职出来做律师，是否就可以不受上述时间限制和地域限制规定的约束呢？

……

或许，是我考虑太多了。

法律职业共同体的建立，依赖于法官、检察官、律师、法学专家群体之间的正常流动和良性互动。但中国的司法人才却互相割裂，法官、检察官与律师之间像砌起了一道高门槛，隔阂很严重。然而，国外的法官大多数都是从律师做起，法官、律师、法学教授互相换岗很正常。我没有见哪个国家和地区对法官、检察官转行做律师规定有如此严厉的回避制度。相反，对于法官、检察官转行做律师却开通了快车道。

我国台湾律师法有明确的关于律师任职资格的例外规定：“中华民国人民经律师考试及格并经训练合格者，得充律师。有下列资格之一者，前项考试以检核行之：

一、曾任法官、检察官；

二、曾任公设辩护人六年以上者；

三、曾在公立或经立案之私立大学、独立学院法律学系毕业，而在公立或经立案之私立大学、独立学院法律学系或法律研究所专任教授二年、副教授三年，讲授主要法律科目三年以上者；

四、曾在公立或经立案之私立大学、独立学院法律学系毕业或经军法官考试及格，而任相当于荐任职军法官六年以上者。”同时又规定：“律师应完成职前训练，方得登录。但曾任法官、检察官、公设辩护人、军法官者，不在此限。”

关于转型律师执业的时间限制和地域限制，台湾律师法只是规定司法人员自离职之日起三年内，不得在其离职前三年内曾任职务之法院或检察署执行律师职务。

日本律师法同样有类似的规定：在职的最高裁判所审判官；在职的大学、专修科和学院的法学教授、副教授；取得司法进修生资格后，在简易裁判所任5年以上的在职审判官、检察官、裁判所调查官、裁判所事务官、法务事务官、司法研修所和裁判所书记官、研修所或法学完全研究所教官、众议院或参议院法制局参事及内阁法制局参事官。下些人员不经司法进修生学习终结，即可取得律师资格。

我国律师法规定，律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。可见，律师、法官、检察官追求法治理想的终极目标是一样的，只是职责分工不同。但我国法律对于法官、检察官转型做律师的诸多限制性规定颇具有“狼来了”的戒备心理。种种“高压线”和条条框框实际上反映了法院、检察院内部对法官、检察官的高度不信任和自我矮化，这是一种法律职业共同体彼此之间互相割裂的门户之见。本是同根生，相煎何太急？这一点，我们真的可能需要向域外学习。

换一个角度思考，曾担任法官、检察官的律师，与其说他们有可能利用其在任时形成的关系影响案件公正办理，不如说他们更有可能利用他们熟稔法律和司法程序的优势和长期从事法律职业的过程中培养起来的客观理性和深刻严谨的职业习惯，更高质量的为当事人提供法律咨询和帮助，而司法机关面对深谙司法流程和工作程序的前法官、检察官，现律师，只能更加审慎认真的办理案件，这无疑对于维护当事人合法权益，防止当事人受到不公正对待，促进司法公正有百利而无一害的。至于是否会利用熟人关系相互“勾兑”违法办案，只取决于办案人员与律师的个人品质和职业素养，与代理律师是否是法官、检察官身份并无多大关系。尤其在越来越强调法官、检察官办案责任终身制的今天， 暗中“勾兑”、暗箱操作、违法办案成本太高，风险太大，得不偿失。

法官、检察官、律师间应该存在相互的理解以及转化的通道。有人说，千万律师做法官，可以有效防止司法腐败，其实，在我看来，最大的利好在于可以将一些律所先进高效的管理、运行和思维模式渗入法院、检察院，有效削弱体制内部根深蒂固的行政化工作模式和官僚色彩，同时律师丰富的从业经历也可以填补法官从校门到审判台的人生阅历和知识广度的匮乏。 而法官、检察官拥有思考法律问题的专业的深度和整体的办案思维，转型做律师后，有利于司法机关公正司法，也有利于提高律师的整体素养和社会地位。

显然，我国法官法、检察官法和律师法的有关限制性规定与当下建立法律职业共同体的法治目标背道而驰，有必要修改完善。一方面要破除离职法官、检察官转行做律师的职业壁垒，另一方面要完善并规范从律师队伍中选任做法官、检察官的任职条件和选拔程序。

第一，应当修改律师的任职资格条件，增加例外规定。可以规定对于曾经在检察院、法院办案部门工作五年以上的离任的司法人员以及在大学讲授主要法律科目三年以上的教授、副教授等，可以直接向司法行政部门申请律师执业，免予一年的实习训练。 

第二，应当删除两年绝对任职回避的规定，删除《法官法》和《检察官法》关于司法人员离任后不得担任原任职法院、检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人的规定，改为在《律师法》中规定法官、检察官自离职之日起五年内，不得担任原任职检察院或法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。 

第三，应当在法官法、检察官中明确规定选任律师做法官、检察官的任职条件和程序。建议可以针对律师申请任职的法院、检察院的级别，对律师的工作年限作出不同的要求。比如可以规定，具有五年以上律师工作经验的，可以向遴选委员会提交申请并经过考核合格后被任命为基层法院、检察院的法官、检察官。具有十年以上律师工作经验的，可以申请并经过考核合格后被任命为中级以上法院、检察院的法官、检察官。 如果你律师工作未满五年，想进入法院、检察院，就只能参加司法人员的一般考试招录程序了。 

流水不腐，户枢不蠹，当下应当顺势开启法官、检察官和律师相互转换的旋转门，及时补充新鲜的血液，以克服彼此职业的瓶颈期和倦怠期。法院、检察院分流一部分去做律师，空出的位子可以从优秀律师中选任做法官、检察官，从而形成良性互动的鲶鱼效应。如此，法律职业共同体的真正建立就为时不远了。