大数据法律保护之困

摘  要

并不是一定数量的数据集合就叫大数据。只有同时具备大数据三个必要条件的才可能称之为大数据。目前，大数据在具有巨大的经济价值的同时，法律保护处于空白状态。这造成了大数据的法律属性难以确定，大数据的权利归属、开发利用以及交易都处于法律空白状态。本文力图通过对这些困境的分析，为研究大数据法律保护提供一些思路。

正  文

大数据这个词，可能是目前人们说的最多，懂得最少的一个词。各行各业都在说大数据，都在宣称自己的服务或产品基于大数据技术。而这些所谓的大数据高科技企业中，却有很多并不懂什么叫大数据的人。甚至部分企业把基于传统数据库这样小数据开发的产品，换个名字自称为大数据技术。在大数据行业一片混乱的情况下，大数据的法律规制、法律保护更是一片空白。在大数据行业内部，大家对法律层面保护大数据的重要性和必要性没有正确的认识；在法律业界内，对如何规制大数据，如何保护大数据，也还是未知数。大数据本身跨专业性与在各专业中的高技术性阻碍了多个学科在大数据研究上的普遍合作。同时，大数据技术目前仍在不断改进与拓展过程中，商业模式也在不断出新，造成大数据研究始终难有定论。本文希望通过对目前大数据法律保护问题的困境的分析，为各位律师在研究大数据法律问题时提供一些思路与借鉴。

一、大数据法律属性之困

（一）什么是大数据

大数据这个词，不同学科从不同角度、不同目的进行了解读，这些解读各有侧重，大多是为自身学科的需要进行的分析与研究。从法律角度考量，至今还没有一个对大数据较为权威的解读。

“名不正则言不顾，言不顺则事不成”，要弄清大数据的法律属性，必须先对大数据进行定义。

考察目前各种大数据的定义，抛开各种用途各具特色部分，我们可以抽象出构成大数据的三个必要条件：

大数据的“大”首先是表现在数量上。对于数据来说，大无疑要求数据具有相当的数量，几十个，几百个数据不能形成趋势，自然不能称之为大数据。但大与小是相对的，到底需要有多少数据才能叫大数据，少于多少就叫小数据，也并没有一个数量级作为界限。大数据中所谓的“大”是一个相对的概念，要结合大数据具体的用途来确定。对于一定数量的数据来说，只要这些数据多到足以让数据的使用者可以通过大数据分析手段对数据进行规律性分析的程度，就可以称之为大数据。（至于大数据分析手段，应当属于大数据的充分条件，本文不予展开讨论）

大数据的“大”还表现在范围上。大数据是对某一类数据的整体进行分析处理，所谓的整体是指数据收集后形成的全部信息，包括了各种极端数据以及错误数据。与大数据相对应的是传统统计学或数据库方法处理的“小数据”，传统统计学或数据库方法是将数据进行筛选分类，去掉数据中含错的数据，不符合统计学规律的极端数据后，研究剩下那部分更具有代表性的数据。

最后一个大数据的必要条件是必须原生态性。大数据技术必须是对数据的原始状态通过大数据分析手段进行利用。而不是通过对数据分类、排序等方式进行结构化之后再通过提取字段等方式进行分类分析。换句简单的话说，传统统计学的小数据是把一堆数据进行精准化后，用精确分析的手段进行分析利用；大数据是在数据原生态状态下，以模糊分析的手段对数据加以分析利用。

以上三方面是构成“大数据”的必要条件，只要不符合上述任何一项的，就不是大数据项目。（同时具备三项的，是否是大数据还要结合分析利用方法等综合判断，本文囿于篇幅，不对大数据的充分条件进行分析）

（二）大数据的法律属性之困

大数据的必要条件决定了大数据就是一大堆零散混乱的数据，这些数据本身没有任何的人类智力成果，数据所含的信息都是一些客观事实。数据的形成可能是人工收集的结果，例如由人工对某一类数据进行采集；可能是长期经营或运营形成的数据集合，例如某大型零售企业的客户信息；还可能是计算机系统自动形成的数据集合，例如电商网站客户注册信息。从大数据是非结构化的数据这一特征就可以看出，即使是人力投入最大的人工收集的数据，也仅仅是对数据进行了简单的收集，只有人力的投入，并没有智力的投入，是不符合智力成果法律保护条件的。我国知识产权保护中的著作权、商标权、专利权三大武器并不能对大数据进行保护。

而且，大数据本身是一堆客观存在的信息，这些信息占有者不能依照传统的所有权、占有权及使用、处分、收益权体系来保护。

所有权的客体是物，而大数据并不是一些实体的物，也无法纳入目前我国无形资产的传统分类。组成大数据的信息的客观存在性决定了其他人如果通过合法途径付出劳动也可能获得一份同样的数据。在这种情况下，大数据更类似与空气一类的资源，任何人都可以收集。大数据这种非独占的特点，也造成了很难依靠传统的占有权体系对大数据进行保护。

大数据在法律上到底是什么定性？它在我国现行法体系中应纳入什么法律体系进行规制与保护，这是一个难题。

从目前我国现行法层面分析，大数据更接近商业秘密，类似我们传统商业秘密中的客户名单。而且大数据持有者依照我国商业秘密保护的要求对数据采取了保密措施的，在遭遇侵权时也可以依照商业秘密保护途径维权。但这不能从根本上解决大数据保护的全部法律问题。

确定大数据的法律属性，最终还需要创设一种新的法律权利，这种权利不是基于对物的所有，也不是基于是否投入了智力活动，而是基于这类权利的客体是否具有经济价值，人们为获得这些经济价值是否付出了人力物力财力。当然这需要大数据本身发展到一定的阶段，其内涵、外延及开发利用方式、商业模式有了一定的规律后才具有可能性。

二、大数据的巨大经济价值及经济投入与法律权利空缺的冲突

大数据的经济价值毋庸置疑，目前，大数据可以说占据了我们生活的各个领域。从我们的购物习惯到我们的出行习惯等等，都通过大数据被分析和掌握。我们每天接收着各类依据大数据分析推送给我们的信息，在享受其便利的同时，抱怨骚扰之苦。大数据分析在城市管理、企业管理中的作用日益突出。智慧城市概念的实施，就是依靠大数据分析技术才得以实现。而大型企业，特别是跨国企业内部管理也日益倚重大数据。同时，一家企业在无意中收集到的大数据可以被多家企业从不同角度加以利用是客观存在的现实。在这样的情况下，这些数据本身就具有交易价值。而且数据的持有者对数据的收集、开发利用的投入也是非常巨大的，对于投入巨大，收益巨大的一种事物，必然需要对其权利进行法律保护，而现实中的这种保护却是一片空白。

企业对大数据的开发利用是否合法是需要解决的第一大法律难题。例如，A企业通过合法的途径取得了大量的客户信息。如果A企业仅仅是利用这些大数据开发用于确定内部营销战略是合法的。但如果这些战略如果包含针对客户的直接信息推送是否合法就值得推敲。特别是客户购买一些涉及个人私生活的物品后，如果购物网站大量推荐涉及私生活的广告，是否构成了对客户个人隐私权的侵犯？

其次，是大数据拥有者对数据本身是否有权处置。例如，如果A企业将通过合法方式收集取得的客户信息整体打包卖给B企业是否合法？卖给B企业后，B企业并不向公众公开这些数据而是用于指定自己的营销战略，这样的买卖是否合法？是否侵犯客户个人信息？如果A企业将这些客户数据抹去客户姓名等能定位到具体人的信息后，将其他信息卖给B企业，是否违法？企业将其掌握的大数据赠与第三方是否合法？

企业用掌握的大数据作为投资是亟待解决的第二大难题。如果前述A企业不是将大数据卖给B企业，而是将大数据作为投资，同B企业共同成立C企业开发利用这些数据，是否构成对A企业客户个人信息权利的侵犯？A企业的大数据无疑具有经济价值，如果这样出资，可否在双方协商大数据的经济价值后，直接以大数据作价出资？这样作价的非货币资产到底算什么资产？

再比如，A企业可否接受其他企业的委托，利用自己掌握的大数据为其他公司制定营销战略？可否帮助其他公司推送广告？可否向自己的客户搭载其他公司的商品或服务后，向其他商家收取费用？企业客户作为信息指向的标的，可否要求大数据利用者分配部分红利？客户是否有要求将自己的信息排除在大数据信息之外的权利？

可以说，大数据产业要想健康有序的发展下去，所有这类问题都需要有一个合法合理的法律安排。

三、大数据法律保护之困

在大数据的基础法律属性不明的情况下，大数据的法律保护自然也处于困境，主要表现在：

（一）大数据权利归属法律保护之困

大数据是一堆客观存在的信息，A企业掌握这些数据之后，是否就对大数据享有了权利，享有什么样的权利，其权利在什么范围受法律保护？这样的权利是否属于先占取得？B企业如果通过某种方式抄袭了这些数据，是否构成对A企业的侵权？在大数据获取的软件是一方开发的，另一方使用软件的情况下，如果软件自动收集的数据集合符合了大数据的特征，这些数据到底属于软件开发企业，还是软件使用企业？这些问题通过协议约定后，协议除约束协议双方外，第三方权利对协议的影响等如何确定？这些都没有定论。

（二）大数据开发利用的法律保护之困

大数据经开发利用后具有相当大的经济价值。部分企业自行对大数据进行开发与利用，但是大部分企业需要将大数据的开发和利用服务外包给第三方来完成。专门进行大数据开发与利用服务的企业提供的服务，如何进行法律评判？如何确定经济价值？在双方对开发利用发生纠纷后，依据什么标准来确定开发利用服务的质量？开发利用过程中发生的侵权等如何归责？在开发方与数据持有方不一致的情况下，开发产生的经济价值如何分配？对开发利用后的大数据的二次开发和利用的权利归属问题，以及开发过程中对个人信息泄露的风险把控等等，现行法都没有现成的答案。

（三）大数据交易的法律保护之困

目前，大数据交易在现实中已经存在。一些企业已经在把自己取得的大数据本身或者大数据的开发利用权力对外进行转让。这些转让本身的合法性以及一旦发生纠纷后的归责与处置原则也是法律空白。

四、大数据法律保护之困给律师带来的巨大市场空间

我们在看到大数据法律保护之困后，应当看到这背后给律师带来的巨大市场空间。机会之神送给我们这一代律师一个全新的事物，这种事物具有巨大经济价值，却没有任何法律保护。在一切有了法律上明确的定论之前的一切活动，要么冒着巨大的法律风险进行，要么需要律师在每一个具体的法律过程中创制规则，对商业行为进行最大限度法律保护。当然，在某一新事物出现之初，大量市场主体都是冒着法律风险进行的。但是，随着产业的逐步完善，必然会有法律风险防控的需求出现。这时，就给我们律师带来了巨大的市场空间。

综上所述，大数据无疑是摆在我们这一代律师面前最大的机会，也是最大的挑战，我们能否积极应对，能否抓住这一机遇，还需要我们全体律师作为一个群体的积极努力。