议驰名商标司法保护的几个法律问题

——从“KODAK电梯”案说起

背景案例：

伊士曼柯达公司创建于1880年，是一家生产传统及数码影像产品的知名跨国公司。早在1888年，就已将“KODAK”作为商标使用在照相机和胶卷上，至今有117年的悠久历史。在中国，伊士曼柯达公司的“KODAK”商标自1982年其先后在第1类“有机化学品和无机化学品”第9类相关商品上注册了多个“KODAK”商标。

伊士曼柯达公司发现，一家在江苏成立的电梯生产企业（被告）在其电梯产品、网站、商业宣传资料上使用“KODAK”标识，对此在被告所在地向苏州市中级人民法院提起诉讼，指控被告在电梯产品上使用“KODAK”标识侵犯其注册商标专用权。

苏州中级法院作出的判决认为，被告的行为侵犯了柯达公司的商标专用权应立即停止使用“KODAK”商标，同时判令赔偿原告5万元经济损失。原被告均表示接受法院判决，没有提起上诉。

评析:

分析侵犯商标专用权纠纷案件，需要从商标权的保护范围着手。普通商标、知名度较高的商标和驰名商标三者的禁用权范围有所不同。对此需要分别从“商”（商品）和“标”（标志）两个方面加以分析认识。

根据《商标法》第52条第1项的规定，未经许可在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标属于侵犯注册商标权的行为。由此可见，注册商标的典型的保护范围在商品上限于“类似商品”，在标志上限于“近似标志”。题述案例中，被告在商业活动中使用的“KODAK”标志与原告享有注册商标专用权的“KODAK”商标相同。在此基础上，如果被告使用被控标志使用的商品与原告注册商标指定保护的商品构成同一种或类似商品，则被告的行为就符合了《商标法》第52条第1项的规定，构成了商标侵权。但十分明显的是，原告“KODAK”商标指定保护的商品是胶卷、相机等影像产品，无论如何也与“电梯”够不上类似商品。这就有涉及到本文的讨论主题驰名商标的法律问题了。

显然，伊士曼柯达公司的“KODAK”商标可谓众所周知，对于该商标属于驰名商标的事实本案的被告也不持异议。但驰名商标的跨类保护是否能够支持柯达公司以“胶卷”上的KODAK去禁止“电梯”上的KODAK呢？因此，本文首先就驰名商标跨类保护的范围问题开始讨论驰名商标的有关法律问题。

一、驰名商标的保护范围

注册商标的一般保护范围之所以被限定在“类似商品”和“近似商标”之内，在于此范围内相关公众很可能会对商品的来源产生混淆。因此，法律是以排除“混淆的可能性”的标准来确定其保护范围的。而驰名商标的保护范围在商品方面则超出了类似商品的限制，即通常所说的“跨类保护”。

既然是“跨类保护”，显然决定其保护范围的标准已经不再是禁止“混淆的可能性”了。对于驰名商标而言，由于相关公众对其十分熟悉和信赖。通常情况下，使用该商标的商品相比其他同种商品还被附加了声誉上的优势。擅自使用他人驰名商标，在使用商品与驰名商标使用商品介于类似商品和非类似商品之间具有较大关联的情况下，仍会造成相关公众的混淆，当然需要禁止。而当商品明显属于非类似商品时，虽然相关公众产生混淆的可能性已经微乎其微了，但此时由于相关公众对驰名商标十分熟悉，在不类似的商品中看到该商标时仍然可能会将其与驰名商标所有人联系起来，进而认为同一商标下的商品在来源上具有某种联系具有同样的品质。因此，对于驰名商标而言，法律是以“禁止搭车”、“保护驰名商标声誉”的标准来确定其保护范围的。

需要加以注意的是，“跨类保护”的含义是“跨类似商品保护”，而不是“跨商品类别保护”。基于驰名商标跨类保护的法理基础，在驰名商标跨类保护上，也存在“名气不同、待遇也不同”的情况。首先，“跨类似商品保护”并不意味着在所有类似商品上都给予保护，否则的话，在不同商品中已经被认定为驰名商标的三个“长城”和两个“凤凰”之间就会有产生“跨类冲突”。其次，驰名商标之间同样也存在名气和声誉的大小问题，其中名气更大、声誉更好的驰名商标跨类保护的范围将会大一些。归根到底，还是要在“联想的可能性”、“损害的可能性”的标准下具体问题具体分析。举例来说，“长城”作为葡萄酒注册商标其保护范围首先是酒类商品；其次，类似商品可能会及于“饮料”上保护；再次，由于是驰名商标，其跨类保护可能会延伸到“食品”上。但是，在诸如“润滑油”、“飞行器”、“宾馆酒店服务”等缺乏联系的商品和服务上就难以得到保护了。

现行《商标法》第13条第2款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第2项关于驰名商标的保护以足以“误导公众”为条件，在用词上与普通注册商标的保护没有形成区别。对此作者认为，虽然对普通商标和驰名商标都使用了“误导”一词，但其含义应有所不同，或者说两者的“误导”程度存在差异。普通商标的“误导”可以理解为“误认”，是“混淆”意义上的误导。驰名商标上的“误导”可以包括“误认”，但更多情况下是指使相关公众形成错误联系，即上面提到的“联想的可能性”，因为这种错误联系一方面借助了驰名商标的知名度，另一方面有可能损害驰名商标的显著性和声誉，需要加以禁止。

“KODAK”在相机、胶卷、冲印服务上虽然是驰名商标，但其指定保护的商品与被告的电梯产品可谓风马牛不相及。既然“长城”商标在“葡萄酒”和“润滑油”之间已经难以形成“联想”空间，不足以进行“跨类保护”，那么，本案中审理法院何以认定被告构成商标侵权呢？“影像产品”和“电梯”基于何种原因产生了“联想”呢？ 解决此问题需要从商标的另一要素寻找原因，也就是分析了“商品”方面的因素后，还要再分析“标志”方面的情况。

某一标志能否成为商标首先一个条件是要看是否具备显著性。商标的显著性是相对于其使用的商品或者服务而言的。根据一标志与其使用商品、服务之间的“距离”关系，理论上通常将商标由强到弱的分为“臆造商标”、“任意商标”和“暗示商标”。其中臆造商标具有最高的显著性，因为他和任何一种商品或者服务都没有内在联系，是一个独创的标志，比如“施乐”商标，即使在不指明商品的情况下相关公众也可以知道其来源和使用的大致范围。而作为任意商标，在脱离了具体商品范围时，我们将无从知道商标的指向，甚至不会将其作为商标看待。比如在没有前提地提到“苹果”一词时，究竟是指服装上的“苹果”还是电脑上的“苹果”或者就是指水果，我们可能不得而知。这也就是长城商标虽然十分驰名，但其跨类保护的范围仍然存在较大限制的原因。正是这个原因，导致现实中在不同商品上存在很多的长城商标，甚至是多个驰名商标并存。

“KODAK”商标是一个十分典型的臆造商标，除了商标以外没有任何其他含义，在不加任何前提的提到“KODAK”，听说过“KODAK”的人都会将其作为商标看待。再加上其又具有极高的知名度，相关公众还会自然地知道其商标指向的商品和提供者。

综上，我们的结论是驰名商标的跨类保护首先是有范围的，并且具体的保护范围不存在统一的界限，需要综合考虑商品的关联程度、商标的知名度和显著性的强弱。“KODAK”电梯案之所以典型，主要表现在该商标几乎是现实中跨类保护的最远端，是一个极端的例子。其原因在于“KODAK”商标是一个在知名度和显著性两个方面都达到了极高程度的“超级商标”。

二、关于驰名商标侵权案件中的赔偿责任

认定商标侵权赔偿责任是一个比较复杂的问题，本文仅就驰名商标的赔偿责任提出一些讨论分析。

在“KODAK电梯”一案中，伊士曼柯达公司在赔偿方面主张：由于本案原告的损失和被告的获利均无法查明，请求按照《商标法》第56条第2款的50万元法定标准进行赔偿。对此，苏州中院的判决认为：“被告复制、模仿使用“KODAK”驰名商标，侵犯了伊士曼柯达公司的商标专用权，依法应承担停止侵害、消除影响及赔偿损失的民事责任……对伊士曼柯达公司提出赔偿经济损失50万元的诉讼请求，考虑到被告并未从事与伊士曼柯达公司相同商品生产、销售，不宜以各自产品的直接经营获利或损失为主计赔依据，本案中经济损失责任宜以被告使用“KODAK”商标过程中的可能获利及伊士曼柯达公司为制止侵权支付的合理费用等因素，由被告予以相应的经济赔偿”。

查我国现行法律规定，首先，《商标法》第52条中没有将他人擅自跨类使用驰名商标的行为定性为商标侵权。《商标法实施条例》第50条在解释《商标法》第52条第5项的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”时也没有提到对驰名商标的侵权。对此，在后来的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第2项中，作出了明确的解释，即：复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用的，属于商标法第五十二条第（五）项所规定的“给他人的注册商标专用权造成损害的”行为。照此，在“跨类保护”驰名注册商标专用权案件中可直接适用《商标法》第56条的规定判定赔偿责任，即：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。依照该条规定，驰名商标跨类保护与普通注册商标的保护在认定赔偿责任上的标准上是一致的。

我们还注意到，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》在赔偿责任方面，对注册的驰名商标和未注册的驰名商标采取了截然不同的态度。该解释第2条规定：“依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。”

从上面的规定可以看出，侵犯注册的驰名商标的应当承担赔偿责任，而侵犯未注册的驰名商标，则不需承担赔偿责任。

值得注意的是，在“KODAK电梯案”的判决中，苏州中院虽然认为侵犯注册驰名商标应当承担赔偿责任，但在考虑具体的赔偿金额时却采取了与普通注册商标不同的态度，认为：“考虑到科达电梯公司并未从事与伊士曼柯达公司相同商品的生产、销售，故不宜以各自产品的直接经营获利或损失为计赔依据”。

这样的认识是否正确妥当呢？推而广之，应当如何看待侵犯驰名商标的赔偿责任问题呢？我们对此的认识是：

首先，我国的商标制度是以“保护注册为原则、保护使用为例外”的，即在通常情况下，商标权的产生和保护原则上要以注册为前提，除非特殊情况，否则不保护未注册商标（有限的例外主要体现在《商标法》第13条第1款、第31条和《反不正当竞争法》第5条第2项）。因此，“司法解释”对侵犯未注册驰名商标采取“免赔”的态度应该说是存在合理性的。但我们认为“一律免赔”也会产生问题。比较明显的是与《反不正当竞争法》中的知名商品特有名称、装潢的保护力度形成倒置。因为所谓知名商品特有名称、装潢，其本质上就是未注册商标。与未注册的驰名商标相比，只不过是其知名度和使用的范围要小很多而已。既然名气小、范围窄的“未注册商标”都能够获得赔偿，未注册的驰名商标却反而不予赔偿，似乎不够合理。

其次，对于侵犯注册的驰名商标无论是依据法律规定还是法理，其结论都应当是需承担赔偿责任。但具体认定赔偿数额时，如在考虑原告的损失、被告的获利以及两者无法查清的情况下决定法定赔偿金额时，可能还要具体问题具体分析。这和个案中驰名商标的知名度、显著性以及“跨类保护”的范围存在密切的联系。

在具体案件中，如果有明确证据证明驰名商标权利人因侵权造成的损失或者侵权人因侵权取得的利益，当然应当据此进行全面赔偿，通常对此不会存在分歧。而当无法查清需要适用法定赔偿时，实践中存在不同的思路和做法。在“KODAK电梯”案中，审理法院在确定赔偿金额时主要是以弥补原告支出的合理费用为考虑范围，故仅判决赔偿五万元人民币。

虽然伊士曼柯达公司的KODAK商标具有极高的知名度和显著性，但由于“胶卷”和“电梯”两种商品完全没有联系。被告使用该驰名商标的现实好处无非是“吸引眼球”、“博得好感”。在其使用商品尚未给驰名商标声誉造成现实损害的情况下，禁止使用已经能够达到保护该驰名商标权益的效果了。因此，法院将“合理费用”作为本案赔偿的范围我们认为在法律和法理上都是成立的，也比较妥当。我们认为，无论是否以“合理费用”为限，脱离了具体案情就无法判断其合理性。

三、关于认定驰名商标的具体表述方式

一般而言，在侵犯商标专用权纠纷案件当中认定驰名商标，原告都必须明确请求保护的具体商标。但实践中，人民法院在判决中认定驰名商标的表述方式往往并不统一。苏州中院在认定“KODAK”驰名商标时并没有指明商标的具体注册号，也没有明确该商标指定保护的商品类别，而是强调在传统和数码影像产品中“KODAK”具有较高的知名度，应认定为驰名商标。

作者认为，认定驰名商标应当从“标志“和”商品“两个方面进行特定化，而不一定针对具体的注册号。实践中，商标权利人往往就相同和近似的商标在同一种商品和相关商品上注册了几个、十几个甚至几十个商标，而驰名商标的知名度通常是就其中一种或几种特定商品而言的，故无必要全部认定为驰名商标。伊士曼柯达公司在“影像产品”及其他商品上即注册了很多的“KODAK”商标，并都作为驰名商标的依据提交了法院。

作者认为，指明商标注册号是将驰名商标特定化的一种方式，但不是惟一的方式。比如认定未注册驰名商标的根本无注册号可以指明。事实上，正是因为原告的“KODAK”商标在其所驰名的商品上存在很多的注册，如果采取一一列举注册号的方式将会十分罗嗦，而且还会给他人造成一种人民法院在一个判决中认定了多个驰名商标的“误解”。可以这样理解，无论“KODAK”商标在“影像产品”产品上取得了多少个商标注册证，美国伊斯曼柯达公司在 “影像产品”上的拥有的对“KODAK”标识的商标权实质上只有一个。因此，不指明注册号能更好地体现认定驰名商标的本质。另一方面，如果权利人请求保护的某一商标在其驰名的商品上只有一个注册，只要判决中明确了“商标”和“商品”，其对应关系也就十分清楚了。在认定驰名商标的表述上，明确商标特征（必要时可以附图）和驰名的商品范围是能普遍适用的稳妥的表述方式。