陈某涉嫌走私普通货物、物品罪——北京德恒律师事务所程晓璐律师

【案情简介】

山东济南海关缉私局于2016年3月30日以H文化公司及H集团总裁陈某等人涉嫌走私普通货物物品罪移送市检察院审查起诉。经侦查查明：

2013年9月，H控股集团有限公司（以下简称H集团）总裁陈某等人与桑某（外国人，某国文化艺术中心主席）达成合作进口意大利油画等艺术品并在国内销售牟利的意向后，为牟取非法利益，偷逃进口环节应缴税款，犯罪嫌疑人陈某、台某某（H文化公司总监）、李某某（H文化公司财务经理）等人与犯罪嫌疑人桑某通谋决定采用低报价格的方式将以H文化公司名义购买的意大利油画等艺术品进口至境内，由犯罪嫌疑人桑某负责联系意大利销售方将H文化公司所购买油画等艺术品的发票进行拆分，以便H文化公司在向海关申报进口时少缴税款。

2014年4月－7月间，H文化公司为牟取非法利益，由犯罪嫌疑人陈某、台某某等人决策，由犯罪嫌疑人李某某、周某等人具体实施，采用低报价格的手段，逃避海关监管，偷逃进口环节应缴税款，与犯罪嫌疑人桑某共同将70件意大利油画、铜雕塑等艺术品走私进境，案值3071万元，偷逃应缴税款380余万元。

【代理意见】

无论是H文化公司还是陈某本人均不构成走私普通货物罪，对H文化公司和陈某作出不起诉决定。

首先需要说明的是，由于起诉意见书指控陈某涉嫌走私犯罪，是与H文化公司涉嫌单位犯罪息息相关，而H文化公司在本案中涉及两次报关。辩护人认为，有必要先对本案的发案背景进行全面梳理，然后对H文化公司是否构成走私普通货物罪进行评价，最后再对陈某本人的行为是否构罪进行分析。辩护要点如下：

一、起诉意见书混淆了两次报关的不同背景，将为H文化公司为举办画展而达成的展品拍卖销售合作意向后的第一次报关，错误嫁接为弥补桑某损失而留购收藏部分艺术品的第二次报关

二、现有证据都不足以认定H文化公司明知自己的行为违反国家法律规定，仍然具有逃避海关监管、恶意低报价格少缴关税的主观故意。

1、H文化公司没有销售这些艺术品牟利的目的，仅仅是为了补偿外方损失而进行的收藏，主观上没有偷逃关税的故意。

2、除了本案涉及的进出口业务，H文化公司及涉案人员从未做过其他进出口业务，不了解海关流程环节，主观上没有走私的概念。

3、2013年9月23日签订的《补充协议》也只是证明双方达成对参展的进行销售以及利润分配的意向，亦不能证明H文化公司具有以向海关低报价格的方式少缴税款的主观故意，更何况《补充协议》因后来H文化公司留购而未实际履行。

三、现有证据表明H文化公司在决定回购部分艺术品后，只是和桑某商定了按照桑某提供的海关价进行报关，并未明确约定桑某提供的画廊价就是双方的实际成交价格，H文化公司客观上并未实施恶意低报价格少缴关税的行为。

综上，辩护人认为，1.画廊价或最终销售价不是针对H文化公司的销售价格，而是向第三方销售时的指导价，因而也是一个不确定的价格，在商品留购而未向第三方销售的情况下，这个所谓价格实际上是没有发生的，不能作为计算H文化公司是否逃税的依据；2.留购涉案艺术品是在情势变更的情况下的决定，H文化公司与桑某存在误会，H文化公司在自身也遭受损失情况下，只愿意以报关价留购，而桑某却想以画廊价为依据跟H文化公司结算，让由于办公益性画展而造成损失全部让H文化公司承担。H文化公司当然不答应。因此双方直到案发就究竟以何种价格结算都没有达成一致意见，尚未成就补交关税的条件和前提，因为根本就不存在侦查机关所谓的应付价款以及应付价款与报关价的差额问题，以此为由确定逃税金额并定罪缺乏事实和法律依据。退一万步讲，假设H文化公司和桑某将来就价格达成了一致意见，且达成的价格高于报关价，那实际成交价与报关价之间的差额才是补交关税的依据，但那也只是补交关税的问题，而非是走私犯罪的问题。

四、现有证据证明陈某并没有与相关人员通谋决定采用低报价格的方式进口意大利油画等艺术品的主观故意

五、从公司架构和板块化的管理方式看，陈某作为H集团的总裁，不属于起诉意见书指控的涉嫌单位犯罪H文化公司中直接负责的主管人员，并没有指使、授意其他人员低报价格走私艺术品的行为

六、恳请检察机关明察秋毫，秉公执法，尽快查明案件事实，为非公企业健康发展保驾护航

【处理结果】

经辩护人认真阅卷、分析研判证据，及向企业知情人员走访了解情况，调查取证，在和当事人充分交换意见的基础上，我们确定无罪辩护的思路，经和检方反复多次沟通，并提交书面辩护意见。该市检察院经审查并退回补充侦查后，最终采纳律师意见，于2017年12月22日决定对H公司及陈某等人不起诉。后海关缉私局对不起诉提请复议、复核，结果仍被维持不起诉决定。

【裁判文书】

鲁济检公二刑不诉［2017］15号

【案例评析】

审查起诉阶段的辩护与审判阶段的辩护不同，这个阶段的证据尚未经过公诉部门的审查和梳理，有些芜杂。控方的指控思路并不像审判阶段那么清晰，体现在起诉意见书里，内容通常简单，相关指控事实与证据的对应不予叙明。这给辩方的辩护带来一定的挑战，控方的指控证据链如何编织？指控逻辑是什么？指控重点在哪里等等，都需要辩方仔细甄别和确定，在此基础上才能进行有效辩护。本案承办人的辩护手记向我们生动地展示了这一阶段有效辩护的过程和图景，饶有兴味。同时也启示我们，要想取得有效辩护的理想效果，至少要做到以下几点：

一要辩护思路清晰，避免走弯路。律师接受委托之初，面对的往往是委托人提出的一堆疑问和请求，以及卷佚浩繁的卷宗，在此情况下，应该从何处着手开始办案反映一个律师的经验和智慧。本案承办人，在看似繁杂的任务前，不乱阵脚，首先很快理出了清晰的办案思路：找出控方指控逻辑——发现问题、提出质疑——调查真相——归纳辩护要点——提出辩护意见并与办案单位交涉。一条堪称完美的路线图！有了这条路线图，办案律师有条不紊，按图索骥，避免了东一榔头西一斧头，没有头绪的忙碌，有利于提高辩护工作效率。

二要知己知彼，摸清控方底细。古语讲“知己知彼，百战不殆”，要想取得有效辩护的理想效果，首先要研究对手，研究对手指控逻辑，证据状况，法律适用能力以及与案件相关的办案环境因素等，只有把对方的底细摸透了，才能有的放矢，对症下药。本案承办人正是立足于对对手的了解，从研究控方指控逻辑出发，对在案证据进行全面细致的梳理，梳理中发现了对方指控逻辑中存在的漏洞和矛盾之处，使对手的缺陷逐渐暴露出来，从而为下一步制定辩护策略和辩护要点打下扎实的基础。实践中，有些律师不好好研究案子，尤其是不认真研究对手的指控逻辑，只是凭经验自说自话，辩护意见缺乏针对性，难以取得理想的辩护效果。本案辩护人的做法值得认真借鉴学习。

三要有破有立，讲好自己的故事。在辩护的问题上，有的律师存在认识误区，认为辩护就是找控方的毛病，只要毛病找出来了，就完事大吉了。其实这是不对的，找出控方的问题，只是做到了“破”的一面，有些案件仅有“破”是不够的，还要有“立”，还要讲出不同于控方的故事，即当事人行为的合理性。这样有破有立，破立结合，会大大提高辩护的说服力，提升辩护的效果。本案的办案过程就生动地展示这一方法的魅力。承办了律师不仅尖锐地指出了控方将两次报关混淆的问题，同时说明了两次报关背景、区别以及合理性；不仅指出了李某某、台某某之间“意大利艺术品合作付款结算说明”的邮件和李某某与桑某签订的备忘录在效力上存在的缺陷，还强调了双方至案发还在为价格进行争执，涉案单位从不认可桑某所谓的结算价这一事实等等。在“破”的同时及时“立”，边“破”边“立”，讲了一个完全不同于控方的故事，合情合理合法，对反驳控方观点非常有力，并最终说服了办案机关。

四要善于弹弦外之音，增强辩护效果。每个案件都发生在特定的政治经济和文化背景之下，这些背景因素如果运用得当，也会给辩护加分。本案办理过程中，承办人并不拘泥于案件证据和事实本身，在结合证据和事实充分论证案件不构成犯罪的同时，紧紧抓住中央和最高司法机关近期出台的一系列保护企业家产权的政策和规定，结合涉案单位纳税贡献和良好声誉，力陈做出不起诉决定，上承中央精神，下顺企业民意，达到法律效果与社会效果统一的积极意义，为无罪辩护增光添彩，最终实现了无罪辩护的目标，值得学习和推荐。

【结语和建议】

不能仅局限于就案说案，还应从国家依法保护企业和企业家产权的政策导向方面，提升辩护效果

H集团作为S省知名企业、纳税大户，每年上缴国家税收1亿多人民币，H集团总裁陈某在当地也是知名的企业家，不幸牵扯其中，此事情一出，給他本人和H集团的声誉、形象和企业的经营管理都带来极大的负面影响。如果司法机关不能本着刑法谦抑的原则，不能严格依照事实、证据依法慎重处理，可能会严重挫伤民营企业和企业家的积极性，给正在蒸蒸日上的民营企业带来不可估量的灾难，引发一系列不良的连锁反应。

因此，在跟检察官的多次沟通过程中，除了注重针对案件事实和证据问题的陈述，同时也充分结合国家依法保护民营企业和企业家产权的政策方向，阐明检察机关应客观、全面、审慎的处理此案，充分发挥法律监督职能，为非公企业的健康发展保驾护航，本着法律效果和社会效果相统一的原则出发，对陈某和H公司尽快作出一个公正的处理，让H集团尽快回归到正常的生产经营轨道中去，继续为本地经济发展贡献力量。最终终于说服检察机关，做出不起诉处理决定。