建设工程领域中“背靠背”条款性质和效力的认定丨乾坤研究

在建设工程领域，总承包方在与分包方或转承包方签订合同时，为了转移自身风险、减轻支付压力，通常在分包合同中约定：以建设单位（发包人）付款作为其向分包人支付相应款项的前提条件，当建设单位（发包人）未支付相应款项时，总承包方有权拒绝支付分包方的工程款项目。此类合同条款亦称为“背靠背”条款，甚至在有总承包方与发包人的施工承包合同也有此类条款。发生合同纠纷后，如何认定此“背靠背”条款性质和效力，本文通过案例浅要分析如下：

1.“背靠背”条款是否为附条件条款

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百五十八条规定：民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。第一百五十九条规定：附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

在中国建筑一局（集团）有限公司与沈阳祺越市政工程有限公司、沈阳大东城市开发建设投资有限公司的建设工程施工合同纠纷案[（2020）最高法民终106号]中，最高人民法院（以下简称“最高院”）认为：关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于第四十五条第二款（本文作者注：对应《民法典》第一百五十九条）规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于背靠背条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。另外，中建一局主张祺越公司未足额发放工人工资，但其未能提供证据证明；其主张祺越公司未能实现不与案外人发生债务纠纷的承诺，但纠纷均已解决。因此，中建一局的以上主张均不能成立，法院认定案涉工程款已经具备支付条件。

在此案例中，最高院认为“背靠背”条款属于附条件条款，该约定有效；总包方虽可以该条款抗辩分包方的付款请求，但总包方应证明其向发包人积极履行了验收、结算、催款等义务，发包人未付款，才可成为其向分包方免责事由。

2. “背靠背”条款是否为附期限条款

《民法典》第一百六十条规定：民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。

在贵州亿杰置业有限公司与重庆建工第十一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[（2016）最高法民终811号]中；最高院认为：建工公司与亿杰公司双方在中央商务区公园及营销中心工程完成预验收并交付使用后，于2014年8月14日共同签署了会议纪要，该会议纪要就案涉工程款的支付方式形成了新的约定。根据会议纪要内容，案涉工程本次工程款支付金额为4000万元；支付资金来源为开发商自筹和银行贷款；工程款分三次支付。现亿杰公司已经按照会议纪要约定的资金来源和额度实际支付了1800万元，尚欠付2200万元。因会议纪要约定的第三次付款时间为“施工单位协助开发商办理贷款到帐”，亿杰公司据此主张建工公司并未举证证明其协助开发商办理贷款到帐，故第三次付款条件未能成就，建工公司无权请求其支付剩余款项。本院认为，因案涉工程已经竣工验收并实际交付使用，无论支付的工程款来源是开发商自筹，还是银行贷款，亿杰公司均为付款义务人，即对于双方约定的4000万工程款，其支付行为应为确定的、必然的，而非可以支付，也可以不支付。根据《民法通则》第六十二条的规定，附条件的民事法律行为在条件成就时生效。如果将“施工单位协助开发商办理贷款到帐”的约定视为附条件，则条件成就时，亿杰公司应履行付款义务；条件不成就时，亿杰公司则无需支付工程款。因此，该约定不能认为是亿杰公司支付行为所附条件，亿杰公司支付4000万元只是时间的早晚问题，而非是否支付的问题，一审法院将其视为对付款义务履行期限的约定并无不当。亿杰公司认为第三次付款条件不成就，故不应支付剩余工程款的主张无事实和法律依据，本院不予支持。

在此案例，最高院认为在工程质量合格的前提下，建设单位支付工程款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题，这也符合合同签订之时的合理预期；最高院在此案中倾向于将“背靠背”条款认定为附期限条款。

3. “背靠背”条款是否为附时间条款

此外，也有第三种观点认为：“背靠背”条款既非附条件，也非附期限；在分包人已向总包人交付合格工程的情况下，总包人向分包人支付工程款的合同义务一定产生，所以“背靠背”条款不是附条件条款；业主向总包人付款的事实不一定发生，所以“背靠背”条款也不是附期限条款；故“背靠背”条款仅仅是对付款时间作出的约定。“背靠背”条款并非严格意义上的附条件条款或附期限条款，而是总承包人与分包人关于合同履行条款的约定。

通过检索最高人民法院生效案例，大部分观点还是认为“背靠背”条款是附条件的条款，这也符合双方约定“背靠背”条款的合同目的和初衷，只要业主方支付工程款这个条件达成，总承包方才应承担向分包人或转承包人支付工程款的义务。

1.北京市高院观点

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第22条答复为：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

2.最高院判例

通过检索最高人民法院生效案例，大部分观点还是认为“背靠背”条款是有效的。

在上海绿地建设（集团）有限公司、盐城蒙发建筑工程劳务有限公司、绿地集团银川置业有限公司建设工程分包合同纠纷案[（2023）最高法民申160号]中；最高院认为：三、《结算备忘录》“背靠背”条款合法有效。该条款系双方当事人对自身合法民事权益的处置，是意思自治、私法自治原则的体现；该条款不存在违反其他法律、行政法规效力性强制性之规定，根据“法无禁止即可为”的原则，应认定为有效条款。原审判决认为质保金达到返还条件，基本事实缺乏证据证明。《结算备忘录》第3条对质保金扣留和返还做出了约定，该约定是附生效条件的条款，以绿地置业公司支付质保金作为绿地建设公司向蒙发公司支付质保金的前提条件，绿地置业公司未付款，则绿地建设公司向蒙发公司支付质保金的条件不成就，该条款实际上是合同双方对合同风险的分配，应作为双方当事人办理质保金扣留和返还的基本依据。

3.分包合同无效情况下的“背靠背”条款是否有效

在黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷案[(2013)民一终字第93号]中；最高院认为：一审判决认定工程分包合同，并以黄国盛、林心勇不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定为由，认定合同无效。一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。

在此案例最高人民法院认为若分包合同无效，则“背靠背”条款无效，不能再据此进行抗辩，工程款的结算应参照原合同的“计价方法”和“计价标准”进行。