商业地产租赁中的法律风险及防控

摘要：商业地产与住宅房地产、工业地产相区别，广义上通常指用于各种零售、批发、餐饮、娱乐、健身、休闲等经营用途的房地产形式，随着我国改革进程和城镇化的不断推进，商业地产纠纷也不断增长。商业地产租赁是很常见的房地产经营方式，但其中也涉及诸多法律问题，隐含牵涉面很广的法律风险。因此，笔者结合案例和从事房地产业务的经验，从涉及租赁合同、租赁房屋的一般法律风险，到转租的法律风险，以及扣率租金等特殊法律风险，逐个分析其中的法律风险并提出相应的防控对策。

关键字：商业地产  租赁  法律风险  转租  售后包租

商业地产租赁是较为常见的房地产经营方式，商业地产开发商将商业地产进行租赁，通过长期的租赁合同来获取稳定的租金收入。商业地产的承租人承租房屋以开拓发展事业为目的。因此与一般的住房租赁相比，商业地产租赁具有以下特点：

一是商业地产租赁合同的双方均为商人；

二是商业地产租赁的目的在于营利；

三是商业地产租赁需要履行税收、消防、登记等商业管理义务；

四是商业地产租赁双方的信赖程度更高。

虽然我国法律对租赁合同的规范比较详细，但实践中因为经济社会的发展以及政策等不断变化，商业地产租赁领域会出现许多新情况和新特点，总体而言，商业地产租赁纠纷呈现不断增长的趋势，新型纠纷的法律关系日益复杂。具体表现为退铺还租纠纷不断增多，因售后返租、众创空间、租赁合同终止引发的纠纷不断增长，因租赁引发的执行异议之诉案件也随之增多。 另外，售后包租的模式不断出现，成为商业地产运营的新方式，法律对此却缺乏相应规范，因此有必要进行相应的风险防控。

一、 商业地产租赁的一般法律风险分析及防控

（一）租赁合同的无效问题

虽然租赁合同是最常见的合同之一，但法律为平衡承租人和出租人的利益，对租赁合同有个别特殊规定，这些规定常常被忽略，却可能导致租赁合同无效或部分无效。具体而言，在商业地产租赁纠纷中，导致合同无效的因素主要有：出租方未取得建设工程规划许可证、租赁期限超出临时建筑使用期限、未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑、转租期限超过剩余期限、租赁期限超过法定的最长租赁期限等。如果对此类规定稍加留意，则可以避免相应的法律风险和法律纠纷。

第一，租赁期限。

租赁是在一定时期内以转移租赁物的使用权和收益权为目的,“若使其长久存续，可谓违反其性质”，租赁的存在是为了促进租赁物物尽其用，租赁期限过长或过短“对于社会资源有效利用之公共利益恐有不利之影响”,一般而言，法律对于租赁期没有最短期限的规定，但许多国家和地区对最长租赁期限作出了限制，如《德国民法典》、《意大利民法典》规定最长租赁期限为30年，《日本民法典》和我国台湾地区的民法对租赁期限的最长期限定为20年。我国《合同法》规定租赁合同的最长期限为20年，约定超过20年的租赁期限，仅仅是超出的部分无效。

另外，租赁合同到期后，合同双方可以续订，续订的期限自续订之日起也不能超过20年，但是对于未约定期限的租赁合同，如果双方一直未终止合同，其不受《合同法》214条的限制。虽然未约定期限的租赁合同不受最长租赁期限的限制，但也存在很大的风险，因为一方当事人可以随时通知另一方终止合同。在商业地产租赁中，基本上都会约定租赁期限，但实践中，有商业地产商和商户约定30年的租赁期，或者约定的租赁期限超出临时建筑使用期限等，这些都将导致约定的内容无效或部分无效。

第二，违建建筑。

在商业地产租赁合同纠纷中，违建建筑也是导致合同无效的高发区域。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条 明确规定了违建建筑的租赁合同无效，一旦出现了此种纠纷，商业地产商要承担相应的违约责任。

第三，临时建筑。

《解释》第3条规定：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。”与违建建筑导致合同无效类似，如果商业地产商提供的出租物是有瑕疵的，对于此类纠纷商业地产商也要承担违约责任。

综合第2和第3条，商业地产商在商业地产租赁中一定要注意底层商铺的合法性问题，对于底层商铺或物业周边的辅助性建筑要确保其符合法律法定，符合租赁的条件，规避自身风险。

（二）租赁房屋的装修问题

对于房屋租赁合同而言，装修事宜是其中一项重要内容。我国《合同法》及其司法解释对于租赁房屋装修问题的规定主要是为了解决承租人经过出租人的同意对租赁物进行装修在合同因终止、无效等原因而解除时装修费用的承担以及装修物所有权的归属问题。具体而言，《合同法》第223条规定了“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求对承租人恢复原状或者赔偿损失。”这一规定属概括性规定，难以应对实践中存在的复杂的现象，因此2009年最高院出台了相应的司法解释，其中对于租赁房屋的装修问题集中规定在第9至第13条 。

综合上述法律规定，对于租赁房屋的装修引起的法律纠纷，在当事人没有约定的情况下，首先要区分装修是否经过出租人同意，未经出租人同意的情形比较简单，经过出租人同意进行装饰装修的则要区分不同情形，为便于理解，可参见下图：

租赁房屋装修

鉴于法律的规定十分详尽，可操作性大，为防范此类风险，商业地产商和商户应当在租赁合同中约定以下内容：

（1）是否允许承租人对房屋进行装修；

（2）承租人进行装修是否须经出租人同意；

（3）如需进行装修，装修费用由谁承担；

（4）租赁期限届满或租赁合同解除后装饰装修物如何处理。

（三）转租的法律风险及防控

在最高院出台《解释》之前,仅《合同法》第224条规定了转租法律问题，该规定对转租问题进行了性质上的解释和原则的指导,但是由于过于笼统,很难应对转租在现实中的复杂问题。在房屋转租中存在两个不同的法律关系，涉及到三个主体，即出租人、承租人和次承租人。根据《合同法》第224条的规定 ，转租可以分为合法转租和非法转租。所谓合法转租，即承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人；相应地，非法转租则指未经出租人同意，承租人将租赁物转租给他人。

对于非法转租的效力,学理上有否定说与肯定说之争。否定说认为,转租无效,出租人可终止租赁契约；肯定说认为,在转租人与次承租人之间,转租仍为有效,只是不得对抗出租人。 王泽鉴先生认为,“承租人违法转租,非属无权处分行为”。 这一观点也为通说。根据该观点，非法转租是有效的，这是因为：

首先，承租人并非全然不能使次承租人为使用收益,出租人与承租人订立的租赁合同使得承租人取得了房屋的租赁权，承租人对租赁物进行转租，只是占有、使用权发生了转移，对出租人的所有权并不产生影响，租赁物上的权利状态也没有缩小或扩大。所以承租人转租并不是对租赁物的无权处分，而是对其所取得的占有、使用、收益权利的处分，是一种对自己权利的处分，是一种有权处分。 

其次，在法律禁止一定行为但未明确规定其无效的情况下,对于违反该禁止规定行为的效力应探求相应的法律旨趣而决定。法律禁止非法转租之旨趣或为保护出租人利益,或为防止承租人不劳而获,而法律赋予出租人的解除权足以实现上述目的, 因此没有必要去否认转租合同的效力。 

最后，从利益平衡角度看，也不应认定非法转租为无效或效力待定（当然合同仍须符合其他有效要件）。根据我国《合同法》第224条第2款的规定，未经出租人同意转租，出租人有解除权，若出租人不解除合同，转租关系不致受到影响；若出租人解除合同，转租合同因无法履行当然也应终止。对于次承租人而言，若合同终止后该合同被认定无效，则该合同自始不发生效力，善意的次承租人因此而造成的损失无法向转租人主张。另一方面，对承租人来说，认定合同有效也可使其不致轻易转租。
 由于转租合同有效，因此在转租行为中存在两组合同关系。首先是出租人与承租人间的租赁合同，其效力不受转租行为影响继续有效存在。当次承租人对租赁物造成损失时,承租人应向出租人承担损害赔偿责任。其次是承租人与次承租人之间的转租合同。应注意的是,由于转租是建立在承租人租赁权基础上的行为，次承租人的新租赁权以转租人的租赁权为前提而成立, 故次承租人对租赁物的使用收益权能受转租人使用收益权能范围的限制。例如转租合同中约定的租赁期限不得超过原租赁合同的期限,因为原租赁合同期满终止后,次承租人继续占有租赁物就构成无权占有。基于此,《解释》第15条规定:“转租合同约定的租赁期限应当在承租人的剩余租赁期限内,超出承租人剩余租赁期限的转租期间无效。”

根据《解释》第16条规定,出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议,其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定承租人签订的转租合同无效的,人民法院不予支持。这一解释是为了督促出租人行使自己的权利，如果出租人在知道或应当知道之日起6个月内未行使解除权，则被推定为同意转租。

基于上述法律规定，为了防范此类风险，商业地产商和商户应当在租赁合同中约定以下内容：

（1）是否允许承租人转租；

（2）承租人转租应当经出租人同意；

（3）承租人未经出租人转租的，出租人有权解除合同。

此外，法律为了平衡保护出租人和承租人双方的利益以及法律关系的稳定，承租人未经出租人转租后，出租人知悉的，应当及时行使权利，以免被推定同意转租造成损失。

二、商业地产租赁的特殊法律风险分析及防控

（一）扣率租金的法律风险及防控

在商业地产租赁中，租金是商业地产商利润的主要来源，如何确定租金的数额是商业地产租赁合同的重要部分。在确定租金的方式上，通常有固定租金和扣率租金两种方式。

第一种固定租金的方式，即每个租期商户向商业地产商固定交纳一定数额的租金。

第二种扣率租金的方式，即确定一个百分比例，按照每个租期商户的营业额乘以百分比所得的金额为扣率租金。

如果扣率租金高则当月租金为扣率租金，如扣率租金低于固定租金，则当月租金为固定租金，一般采取的是先预交固定租金，待租期结束后再补足扣率租金与固定租金之间的差额的形式。扣率租金使得商业地产商在获得固定的收益的同时，也分享了商户的经营成果，因此商业地产商倾向于此种租金方式。然而，实践中商业地产商和商户会因为营业数额的争执而产生法律纠纷甚至解除双方的租赁合同。如果是商场统一收银，则可以避免营业数额的争议；如果是由商户各自收银，为避免风险和纠纷，笔者认为应该采取灵活的方法确定营业额，并在合同中明确具体规定，比如日常由商业地产商统计商户营业额，再定期由商户自行上报，两者相结合便容易确定扣率租金。此外，商业地产商可以约定不定期地抽查商户的经营情况，将当日抽查的营业额再与商户自报的营业额进行对比分析。

（二）出租人停水停电的法律风险及防控

在商业地产租赁合同中，出租人主要履行提供租赁物及其他合同义务，承租人须履行交纳租金等合同义务，当承租人拖欠租金时，考虑到诉讼等法律途径的时间和金钱成本，商业地产商往往会一定程度上采取私力救济的方式：当商户拖欠租金时，商业地产商采取停水停电的方式维护自身权利。这种做法只要不触及法律底线，便处于法律的灰色地带，因为法律并无明文规定。这种情况下如果商业地产商与商户在合同中明确约定“当商户拖欠租金时，出租人可以采取停水停电的措施维护自身权利”，并且出租人作为使用人与水电公司签订用水用电协议，那么商业地产商可以采用停水停电的方式，但也应尽到相应的告知义务，以免带来不必要的风险；如果承租人是直接与水电公司签订的用水用电协议，则商业地产商无权擅自对商户停水停电，若因此给商户造成损失，商业地产商还要承担相应的赔偿责任。

（三）租赁合同解除后承租人未进行工商营业地变更的问题

实践中存在着当商户经营不善而提前终止与商业地产商的租赁合同的情形，当发生这种情况，商业地产商为了营利往往会寻找新的商户入驻，但如果之前的商户使用了租赁房屋注册公司或登记营业地而没有及时变更，就会导致新的商户无法将租赁房屋作为营业地使用，给新的商户造成损失，最终给商业地产商造成损失。而且对于这种情况，基本上无法通过诉讼解决：

一是因为有些法院认为此类案件具有不可诉性，存在不受理的情况；

二是即使已经受理，如果租户不提供新的可登记地址，法院几乎无法执行。 

针对这种纠纷，商业地产商可以采用违约金的方式来减少自身的损失，即商户终止租赁合同后，按照未进行工商登记地址变更的实际天数计算违约金，甚至可以要求商户另行提供担保，以免商户“人去楼空”。

三、“售后包租”法律风险分析及防控

（一）“售后包租”的概念

根据2001年出台的《商品房销售管理办法》第45条的规定， 所谓“售后包租”，就是开发商售房给购房者，但购房者并不实际使用该房，而是与开发商或中介机构签订包租协议，或以包租期间的租金冲抵部分房款，或收取一定租金回报。 由于这种方式给投资者的承诺是“先销售后承租，给予一定比例租金回报”，也由于其回报率往往足够吸引人，“售后包租”成为商业地产的促销手段之一。

但是，根据《商品房销售管理办法》的有关规定， 以及国家工商总局《房地产广告发布暂行规定》（1997年）第16条规定， 可以看出政府对于开发商以售后包租方式销售未竣工商品房行为的态度十分明确,一方面禁止售后包租或变相售后包租,另一方面禁止对投资者有投资方面误导性的广告。然而，以上的法令未对开发企业以售后包租方式销售竣工的商品房作出规定，根据“法无禁止即自由”的法理，开发商的这部分行为是可以存在的，其处于法律空白地带。此外，在2015年国家工商总局关于《房地产广告发布暂行规定（修订稿）》（征求意见稿）中，第16条变成了“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容”，删去了“不得含有升值或者投资回报的承诺”的规定，这一修订稿虽然尚未正式发布，但征求意见稿中的变化一定程度上认识到了现实中存在不同情况，但至于怎么处理仍然空白。

（二）“售后包租”的法律风险

由于缺少进一步的法律规制，实践中有关“售后包租”的纠纷屡屡发生，更有不少些案件牵涉面广大。在四川省德阳市富康房地产开发有限公司（以下简称“富康公司”）一系列商品房销售合同纠纷案件中，牵涉了多位当事人，仅笔者查到的二审判决书就有88份。 富康公司（甲方）在这些案件中，曾与图腾公司（乙方）签订《合作协议书》，约定双方共同出资对熙城项目地上一层一间商铺（建筑面积约200平方米，产权性质：商业）作为酒店经营接待大堂和一单元6至13层所有物业（建筑面积约6100平方米，产权性质：酒店）进行装修打造成酒店，由甲方对外销售。作为对乙方出资的回报，在该酒店售出后，甲方将保证所有酒店购买人在自愿的情况下与乙方签订《房屋租赁合同》及组成文件，以促成乙方在后期对酒店经营管理权的实现。2013年7月5日，熙城项目在“房天下”网站上的宣传内容为：“富康熙城最新优惠：住宅成交价4190-5000元，写字楼在售户型面积为40-720平米，酒店在售户型面积为40-750平米，售价7225元/平米，投资回报率达9%。项目施工到9层楼。”2013年9月5日，熙城项目在“房天下”网站上的宣传内容为：“在售房源：加推写字楼总价30万元起，月收益2200元，年回报率9%，即买即租，写字楼户型40-720平米。酒店在售户型40-750平米，售价7225元。”但在收房时，买受人与富康公司间约定的装修房仍为清水房，而且买受人称富康公司交给他们的租赁合同载明的承租方是图腾公司，但其并未见过图腾公司。在这一系列案件中，法院驳回了富康公司的上诉请求，判令其返还购房款并赔偿违约金。

从上述系列案件中不难看出在“售后包租”中法律风险与纠纷的可能性是很大的，具体而言，这些法律风险大概有以下几方面：

第一，违约风险。

房地产开发商往往出于在短时间回笼资金的需要而推出售后包租的商品房销售模式，而一旦融资成功，资金很大可能用于别的房产项目开发建设上，如果其他项目出现差错，由此产生的诸如资金断链不能如期交房等情况，对于银行和投资者而言，面临投资款项不能追回的风险，甚至引起其他的商业风险。对于开发商而言，正如上述富康公司面临的情形，开发商要承担返还房款、赔偿违约金等违约责任。

第二，“非法融资”的风险。

由于监管不严等原因，“售后包租”可能被开发商利用进行融资或者变相融资，而此种融资方式目前并没有得到法律的正式认可，有“非法集资”之嫌。另一方面，由于目前对“售后包租”运作缺乏有效的监督, 使得开发商可以偷梁换柱, 将资金挪做他用,对于投资者而言，一旦开发商出现经营不善,其不仅失去开发商承诺的收益,更可能导致血本无归。

第三，产权风险。

在未竣工的商品房“售后包租”行为中，买受人（即上面所提到的投资者）往往无法得到产权证。这是因为法律上禁止售后包租或者变相的售后包租,而且由于商品房尚未竣工,所涉房产的位置、大小均不确定，这为买受人取得房产证设置了一定的阻碍。没有产权证买受人就没有对于所购商品房的相应权利,也意味着其要承担开发商运营失败的风险，而且没有产权证也无法转让商品房，难以获得其所期望的价差。

（三）“售后出租”风险防控

由于“售后包租”在通常的“售后包租”运营中，涉及到的当事人有三个，购房者、商业地产开发商、第三方管理公司。这里存在两种法律关系，一是购房者和商业地产商之间的买卖关系，二是购房者和第三方之间的委托经营关系。妥善处理好两种法律关系产生的合同，是维系“售后包租”这种运营方式的关键。对房地产开发商而言，最好避免以“售后包租”形式销售未竣工的商品房，对于已竣工的商品房，应避免在售房广告中涉及“包租”等内容，保持与购房者单纯的房屋买卖关系。若开发商提供管理公司与购房者签订委托经营合同，应客观评估项目所在地段的租赁市场情况，确定租金回报，对市场风险进行综合判断。对于购房者而言，其应该明确购房目的，明晰与开发商签订的购房合同中的权利义务，明晰与第三方管理公司的委托关系中的权利义务。

此外，宏观层面需要相应的法律法规去规制“售后包租”行为，需要加强政府机构的监督。另外，也有人提出“房地产信托”以解决“售后包租”的风险问题。一方面房地产信托有利于解决开发商融资难、资金压力大的问题，相对银行贷款而言，房地产信托融资还可以降低房地产业整体的融资成本。另一方面，房地产信托具有财产的独立性、权属转移的无偿性的特征，有利于规避“售后包租”中的经营风险，有利于保障了投资人的利益。 信托在我国正处于发展阶段，目前我国对于信托的法律法规仍不完善，随着相关实践的丰富和法律法规的完善，房地产信托不失为解决“售后包租”问题的一个途径。

四、结语

商业地产作为房地产经营的一种模式，有别于以出售为主的传统住宅地产。虽然实践中商业地产租赁是很常见的房地产经营方式，但其中隐含着诸多法律风险，商业地产纠纷数量也不断增多。对此，笔者结合案例和从事房地产业务的经验，分析了租赁合同无效、租赁房屋装修、转租中存在的较为常见的法律风险，也对扣率租金、售后转租等较为复杂的法律风险逐一分析，并提出了相应的防控对策。总之，商业地产租赁作为一种房地产经营方式，必然存在风险，不管是开发商还是购房者，应认真细致地处理好与各方面的关系，尽可能地防范各类风险，以规避和减少损失。