网贷监管的新挑战

四部委《网贷管理办法》的出台，令网贷企业合法了，洗白了，甚至可以上市了。所以不少平台欢呼“拥抱监管”，但回家后又“嚎啕痛哭”。因为被称史上最严厉的监管规定，“纯平台、限借令、十三条禁令，前置备案、信息经营许可、信息披露、违法查处，一年期限”，足以使大部份平台心惊胆战睡不着觉。

当然，监管部门的日子也不好过，怎样把这“四十七条办法”变成现实？怎样做到 “依法、适度、分类、协同、创新”监管？怎样实现“鼓励创新，防范风险，趋利避害，健康发展”的总体要求？无疑是对网贷监管部门的新挑战。

一、依法监管

互联网是划时代的新生事物，对其监管历来有两种观点：一种认为先破后立，任其野蛮发展，摸清规律后再立法规范；另一种认为先立后破，应该先行立法，即使是不完善的恶法，也比无法可依强。显然立法者考虑到目前网贷企业管理问题频出，有蔓延之势，采取了后一种“先立后破”的观点，出台了《网贷暂行办法》。办法的出台确实改变了网贷企业无法可依的现状，对规范发展网贷行业有着历史性的意义，网贷企业应该遵守，在规定的时间内完成整改以求新生。但从立法的完善性和法律的可操作性来看，《网贷暂行办法》似有以下不妥之处：

互联网金融代表的是先进的生产力，必然要冲破现有的法律关系，这是国务院任何部委都无法独立承担的监管责任，所以才出现了罕见的十四个部委的专项整治会议、十部委联发的《指导意见》以及四部委联发的《暂行办法》。我曾任职央行条法处和司法部，以我个人浅见，从立法的权威性和全局性考虑，立法的主体应以国务院为宜，法律的位阶应是法规。因为按照立法法，没有法律法规的上位法的依据，部委的规章不能减损企业的权利，增加企业的义务，而《暂行办法》中似有涉及。银监会是负责监管银行业金融机构的，既然网贷企业定性为非金融机构的“信息中介”平台，理应像房屋中介、婚姻中介那样归工商局管，而不是归银监会管；从组织法上讲，各省级政府只对国务院负责，四部委无权让省级政府根据其规章制定监管细则并报其备案；各省级政府的金融办是内设机构，不能对外发文，没有独立的执法权，也没有执行机构，难以完成《暂行办法》规定的处分、罚款等繁重任务，否则，省长就可能做行政诉讼被告。

当然，以上问题的存在并不影响《暂行办法》的效力，四部委和各省级政府可以在今后的立法中亡羊补牢，比如，增加工商局作为监管主体，以求监管落地。我希望在“暂行”（立法法没有暂行的规定）后能看到国务院制定的行政法规。

二、适度监管

《暂行办法》提出了适度监管的原则，立法者为什么会提出这一原则？我的理解有二，一是互联网金融的迅速发展使立法者还不能够掌握其真正的属性和客观的规律，现行的立法只是一种试探性的摸索尝试，好过无法可依，所以称为 “暂行”。二是国家的战略仍是大力推进互联网金融的发展，从《指导意见》的监管原则将“鼓励创新”放在“防范风险”之前就是例证。因此在执法中，一定要注意适度，所谓适度，其具体表现应该是：

（一）设立的门槛要适度。不要将金融办的备案条件提得过高，把备案当成变相审批，做到真正的事中事后监督。要把工信部的审批仅限于技术设备和网络安全范围。

（二）披露的事项要适度。《暂行办法》已经规定了披露的基本范围，执法部门和行业协会不应擅自扩大，不能像深圳工商局最近要求网贷企业披露“有哪些违反十三项禁令的行为？”属严重越权，且涉嫌让企业 “自证其罪”。

（三）整改的内容要适度。例如，20万的限借令是从未有过的立法，这一立法是否涉及减损公民的民事权利，超出20万的网贷纠纷法院是否应判无效，尚有争议。对“大单模式”的企业，按照法无溯及力的规定，以前的大单并不违法，整改期内只要尽力了，完不成整改也不应受罚；对银行存管由于种种原因不到位，也不应该一刀切封杀。

（四）公安的打击要适度。公安重点打击的应该是集资诈骗，对各网贷企业普遍涉及的非法吸存罪，因该法陈旧当废及法不治众的原理，在整改期内不要出手，不要严打。对因市场原因造成资金断链的，也不能客观归罪。非打不可的尽量“不抓人、不封帐、不关平台”，以柔性执法、良性执法将人为的损失降到最低，取得公众的理解和支持。深圳福田警方对网贷企业“融金所”责令整改放水养鱼，使其浴火重生的执法模式值得研究推广。

三、分类监管

由于互联网金融涉及网贷、众筹、第三方支付、网上理财等诸方面，所以立法者采取了“谁的孩子谁抱走”的分类监管办法，将网贷企业归于银监会和省级政府金融办监管，这是无可厚非的，但现实情况是，各级金融办是政府的办事机构，不是执法部门，如要名正言顺的担负对网贷企业的执法监管职责，建议将金融办改为各级政府的金融管理局。

另外，《暂行办法》规定了“地方金融监管部门有权根据本办法相关监管规则对备案登记后的网络借贷信息中介机构进行评估分类，并及时将备案登记信息及分类结果在官方网站上公示。”此规定的出发点是好的，是为了让社会公众了解网贷企业的真实状况，但操作起来也有弊病。按照《专项整治方案》将网贷企业评为三类，即合法类、整治类和取缔类，评比的条件和评比的方法要做到客观公正实属不易，且不说政府主持评比是否符合“小政府大社会”的理念，就说政府给合法类企业评比“背书”，一旦出事政府的威信必将受损，公众可能由此追责；被政府评为取缔类的网贷企业，一旦公示必然信誉全无，极易爆发挤兑等群体事件；被评为整治类的网贷企业，也会惶惶不可终日，业务受到很大影响，失去整改的信心，这种评比也会给政府部门的寻租腐败开方便之门，且费力不讨好。如果必须评比，也应由行业协会或者第三方机构主持为宜，评比的结果可以公布于众，政府也可以此作为监管的参考。

值得注意的是，《暂行办法》要求网贷企业对出借人进行分级管理，这是必要的，也是可行的，网贷企业要下气力把出借人尽调做好，选好合格的出借人，根据不同的级别设置出借限额，给予风险警示，责任自负，以避免群体事件。

四、协同监管

网贷的特点是地域广、金额大、投资人多、数据庞大、案情复杂，所以《暂行办法》要求各执法部门协同监管，这种大监管的思路好处是：政令统一、条块结合，但协调的难点是各监管机构之间没有隶属关系，容易扯皮，银监会与金融办没有手脚，监管很难落地。而配合监管的中国互联网金融协会却又归人民银行总行管理，各省的互联网金融协会又属于当地的金融办管理，这种 “多龙治水”监管体系下的监管效果确实不容乐观。

当前，按《暂行办法》，各监管部门特别是省级政府金融办要制定实施细则。由于各地网贷企业发展情况不同，要特别警惕有的地方政府渴求全国资源，不惜冒险建立政策洼地，将发达地区的网贷企业吸引转移到本地，以吸收全国的资金资源，但爆发风险却要全国买单。怎样防止深圳等发达地区的网贷企业大逃亡，也是在考验政府的智慧和能力。为此，《暂行办法》也规定了不协同的责任，但遗憾的是仅对地方金融办未向银监会报告规定了处罚，且不说银监会有没有对地方金融办的处罚权，即使有，《暂行办法》没有对四部委自身的渎职懒政规定处罚，也似有不公。

《暂行办法》也提到了应当引入律师对平台的合规进行评估，这个思路无疑是正确的，利用中介机构的力量间接参与监管，可以节约许多政府的资源，也为中介机构开辟一个蓝海的市场，是否可以考虑像上市公司由律师出具法律意见，或像私募企业备案要求律师发表法律意见那样，由律师对网贷企业的合规性进行尽调评估，作为政府备案或整顿验收的必经程序。我所在的广东融关律师事务所已开展此尽调业务。

本人注意到，在《征求意见稿中》规定了银监会要建立网络借贷行业中央数据库，这对于各部门的信息共享、协同监管是十分重要的，但不知为什么，《暂行办法》却将中央数据库的设置取消了，实为遗憾。

五、创新监管

创新，是当下最时髦的名词，用在网贷监管上尤为适当，因为网贷創新才发展到今天，千姿百态、千变万化，对其监管也必然要创新，《暂行办法》就是创新的结果。创新，就是要把住系统性和区域性风险的底线，按照互联网的规律属性去构建信息社会下的法律规则和执法模式。

1.监管的思维要创新——互联网思维。监管者应当知道，互联网是代表社会发展方向的先进生产力，它已经颠覆了人们的生活和经济，也必将颠覆法律和司法。因此，对网贷企业的监管应具有互联网的思维，注重它的先进性、新颖性和系统性，要克服技术障碍和行为模式的陌生，将互联网作为法律存在的新空间，遏制旧法的打压，用杀出一条血路的气概和摸着石头过河的务实精神创立新法，监管者和网贷企业应对立统一、共荣共存，共创合规新型的平台模式、产品模式、服务模式，摸索一条符合中国网贷监管和发展的新路子。

2.监管的规则要创新——行政前置。《暂行办法》规定了行政执法的主体和责任，较之前网贷企业出事，只有公安出手是一大进步。但从保护企业的角度还不够，建议应该在立法中明确，涉及网贷的案件应当行政前置，即非经行政机关调查移送，公安不得受理。最好像处理逃税案，经税务局处罚后，第二次逃税才由税务机关移送公安机关处理。

3.监管的手段要创新——刑民并进。目前，在公安处理网贷非法吸存案件中，引发投资人最大不满的就是先刑后民，只要公安立案，民事诉讼皆不受理，追回的款项也要等到犯罪嫌疑人被法院判决才能发还，因旷日持久，债权不得实现，投资人权益极易受损，因而爆发群体事件。我建议，在公检法处理非法吸存案中，应当刑民并进，允许投资人依民事法律起诉债务人，或者申请网贷企业破产，依法清理债权债务，按比例尽快发还钱款给投资人，做到刑案和民案并行诉讼，并行结案。

互联网金融的发展使我国有了弯道超车与欧美发达国家并驾齐驱的机会，也有了使普罗大众公平享有金融民主化、金融大众化的可能，对此，我们一定要珍惜，千万不能因噎废食、自废武功、断臂断腿，失去互联网金融发展的大好机遇。各级监管者对此应有充分的认识，莫搞运动，宁右勿左，使网贷企业平稳软着陆，国家大幸，人民大幸也！

中国人民大学律师学院长    徐建

（在深圳律师协会互金论坛上的发言）

2016年9月3日