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《反不正当竞争法》修订热点解读

2020-03-19 22:08:20 武峰律师 北京朗诚律师事务所 进入主页








      2017年11月4日,中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订通过《中华人民共和国反不正当竞争法(2017年修订)》,同日向社会发布(主席令第77号)。修订后的《反不正当竞争法》将自2018年1月1日起施行。

      修订后的《反不正当竞争法》主要变化是什么?本文将结合时下热点作出深度解读。

商业贿赂行为

(一)新旧法对比

旧《反不正当竞争法》

新《反不正当竞争法》

   第八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。

   经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

 

   第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势

(一)交易相对方的工作人员;

(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;

(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

   经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

   经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

(二)解读

1、新《反不正当竞争法》第七条明确了商业贿赂的目的、行为方式和对象。

      即以谋取交易机会或者竞争优势为目的,采用财物或者其他手段,对交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人以及利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人进行贿赂。

      其中,关于商业贿赂的主观目的,实际上与2007年5月25日的《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》(中治贿发〔2007〕4号)中关于“商业贿赂是在商业活动中违反公平竞争原则,采用给予、收受财物或者其他利益等手段,以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为”的主观目的要素描述是一以贯之的。

2、员工的行为推定为公司行为,允许经营者“自证清白”。

      新增条款“经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”

      目前新《反不正当竞争法》刚出台,很多解读认为该条规定对公司的举证要求更高了,而这种结论却是与真实情况恰恰相反。

       因为《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(国家工商行政管理局第60号令 1996年11月15日发布)第三条明确规定:“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为,应当认定为经营者的行为。” 也就是说,根据目前的规定,工商机关不管公司是否知情,只要从客观上来讲,行贿行为是对于公司是有利的,就可以推定员工的行为属于公司的行为,这其实也是我们国家工商行政执法采用的惯常的“客观归责”的方法。

      但是新的《反不正当竞争法》新增加了这样一条但书规定:“经营者有证据证明属于员工个人行为的除外”,这对于公司来说是一个利好消息,因为如果公司确实能够提供证据证实工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关,可以免责。

3、删除条款“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处”。

       这并不意味着帐外暗中给予回扣或收受回扣将不以行贿或受贿论处。旧《反不正当竞争法》的该条款,属于注意性规定,即使没有该条款,按照《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条的规定也应当认定上述帐外暗中给予或收受回扣的行为构成行贿或受贿。因此,新《反不正当竞争法》虽删除该条款,但不影响上述帐外暗中给予或收受回扣的行为被认定为行贿或受贿。


 混淆行为

(一)新旧法对比

旧《反不正当竞争法》

新《反不正当竞争法》

   第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:
(一)假冒他人的注册商标;
(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;
(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;
(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。

   第六条 经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:

(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;

(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);

(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;

(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

(二)解读

1、将法条修订为纯粹的禁止仿冒混淆行为条款。

       删除了旧《反不正当竞争法》第五条第(一)项与《商标法》竞合的“假冒他人的注册商标”的行为。删除该条款是为了更好地衔接《商标法》,因为《商标法》中已经对该内容做了相应的规定,所以在新《反不正当竞争法》中便不再做重复规定。

      删除了旧《反不正当竞争法》第五条第(四)项有关“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定,将其纳入到新《反不正当竞争法》第八条有关“虚假或引人误解的商业宣传”内容中。

2、统一各类仿冒混淆行为的共同要件。

      首先,在序言部分将“引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”规定为共同要件,替代了原法律规定的“造成和他人的知名商品相混淆,引人误认为是他人的商品”,借鉴吸收了司法实践经验,明确扩张了混淆行为的类型和范围,除狭义的商品混淆外,还包括主体关联关系、认可关系等外延广泛的混淆。

       其次,统一以“有一定影响”表达对于商业标识的知名度要求,体现了此类保护的实质和特性。因为无论是未注册商标、企业名称和姓名还是域名等标识,只有其具有实际的市场知名度,才能发挥识别商业来源的作用,且才可能导致市场混淆。因此,具有一定知名度是保护商业标识的前提条件。

3、扩大了受保护商业标识的范围,将各类商业标识由穷尽性的列举性规定修订为开放式的示例性规定。

      商业标识主要划分为商标和市场主体标志,除此之外,还可能存在不宜纳入上述两类之内的标志,即其他经营活动的标志,如域名。旧《反不正当竞争法》第5条前三项分别规定了商标和市场主体标志,而并未涉及其他经营活动的标志。新《反不正当竞争法》针对实践中的问题和新情况进行了完善,明确并扩张了商业标识的范围。第6条第1、2、3项分别对未注册商标、市场主体标识以及互联网领域的市场活动标识进行了规定,既有在原法律规定基础上的细化和扩张,如括号之内独特的解释性规定,又有创新,如将社会组织名称包含在内。且以列举加“等”字概括的方式,取代了原法律的列举性规定,使各类商业标识均能保持开放性。同时第6条第4项还增设定了兜底条款,以防挂万漏一,让禁止混淆行为的规定在实践中涵盖的范围更广泛。

侵犯商业秘密行为

(一)新旧法对

旧《反不正当竞争法》

新《反不正当竞争法》

   第十条  经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密: 

(一)以盗窃、利诱胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

    第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。             

   本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

    第九条  经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为

(一)以盗窃贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。             

    第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。   

     本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

(二)解读

1、商业秘密的定义更为简洁,删除“实用性”要件。

        “商业秘密”的定义更为简洁,根据秘密性、商业性、保密性的特征表述为(1)不为公众所知悉(2)具有商业价值(3)并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。以“具有商业价值”代替“能为权利人带来经济利益、具有实用性”,删除“实用性”要件实质上使受保护的商业秘密范围得到了扩大,比如,实践中失败的实验数据以及研发中的信息,此类虽无实用价值的信息,不能产生直接效用,但在方法和路径上具有指引作用,可以节省人力以及时间等资源,有利于更快地获得有用的信息具有重要价值。 

2、侵犯商业秘密的主体仍是经营者。

      新《反不正当竞争法》第二条规定的法律主体仍是经营者,因此其规定的侵犯商业秘密的主体也仍是经营者。新《反不正当竞争法》第二条第三款规定:“本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。”根据新《反不正当竞争法》第九条第二款,在职或跳槽后的员工向第三人(原雇主的竞争对手)披露原雇主的商业秘密,似乎难以被认定为违反第九条第二款规定的行为。只有当第三人存在过错的情况下使用权利人的员工所泄露的商业秘密,该第三人才构成侵犯商业秘密从而承担法律责任,而法律条文字面上难以使作为自然人的员工承担违反第九条第二款的法律责任,也就是说新《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密的主体仍限定为经营者。

3、侵犯商业秘密的表现形式有所变化。

      新《反不正当竞争法》将“(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的“利诱”行为修改为“贿赂、欺诈”行为。旧《反不正当竞争法》中的“利诱”一词并非法律概念,将“利诱”明确表述为“贿赂、欺诈”将使这两个明确的行为分别与《反不正当竞争法》的商业贿赂行为与《民法总则》中的欺诈行为相对应。


不正当有奖销售行为

(一)新旧法对比

旧《反不正当竞争法》

新《反不正当竞争法》

    第十三条 经营者不得从事下列有奖销售:

(一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;

(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;

(三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五千元

 

   第十条 经营者进行有奖销售不得存在下列情形:

(一)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确,影响兑奖

(二)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;

(三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五万元

(二)解读

1、新增条款“所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确,影响兑奖”。

      该条款是对《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条第一款规定“经营者举办有奖销售,应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项”在新《反不正当竞争法》中的明确强调,将欺骗性有奖销售行为的适用规则上升为法律。 

2、将抽奖式有奖销售的最高奖金额,提高到五万元。

      旧《反不正当竞争法》规定最高有奖销售金额五千元对现在的消费者的吸引力大大减弱,新《反不正当竞争法》将最高有奖销售额度提升至五万元,赋予经营者更多空间按需进行有奖销售促销活动,有利于刺激消费、促进经济的发展。

3、删除“经营者不得利用有奖销售的手段推销质次价高的商品”。

      删除该条款的原因在于:首先,该条款中对于“质次价高”没有明确的标准,模糊笼统的概念在实践中操作性较弱。其次,关于“质次”的表述并不明晰商品是否合格。若“质次”商品为不合格的商品,可通过《产品质量法》、《消费者权益保护法》等进行规制;若“质次”商品为合格的商品,可对附赠式有奖销售中赠品与商品之间的价值比例进行一定的限额规定来规范,该条款的可操作性较差,因此,对其删除较为合理。


商业诋毁行为

(一)新旧法对比

旧《反不正当竞争法》

新《反不正当竞争法》

   第十四条 经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

 

    第十一条 经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

    第二十三条 经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的,由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。

(二)解读

1、对经营者散布的内容上增加了“误导性信息”。

      事实上,最高人民法院在“3Q大战”(2013)民三终字第5号判决中,就对关于旧《反不正当竞争法》第十四条的“虚伪事实”是否包括片面陈述真实的事实而容易引人误解的情形作出了认定。最高院认为,认定是否构成商业诋毁,其根本要件是相关经营者之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害。就片面陈述真实的事实而贬损他人商誉的情形而言,由于其片面性和不准确性,同虚假宣传一样容易引人误解,足以导致相关消费者对相关商品产生错误认识,进而影响消费者的决定,并对竞争对手的商品声誉或者商业信誉产生负面影响,损害竞争者的利益。换言之,即使某一事实是真实的,但由于对其进行了片面的引人误解的宣传,仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害,因此亦属于旧《反不正当竞争法》第十四条予以规范的应有之义。

2、增加了对商业诋毁的罚则。

      由于旧《反不正当竞争法》未对商业诋毁行为规定罚则,因此在实务中多数遭遇商业诋毁的案件都是通过民事诉讼维护权利。新《反不正当竞争法》改变了商业诋毁行为没有罚则的尴尬局面,也必将迎来一定数量的因商业诋毁被处以行政处罚的案件,而第二十三条所规定的罚款数额也将引起相关企业的重视。


虚假交易行为

(一)新旧法对比

旧《反不正当竞争法》

新《反不正当竞争法》

   第九条 经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。

   第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。

   经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

(二)解读

1、明确将禁止虚假交易列入虚假宣传条款。

       “双11”即将到来,网购是当前消费者最关心的问题。新《反不正当竞争法》对现行法第9条虚假宣传的条款进行了完善,对虚假宣传的具体内容进一步细化,针对网购“刷单”、“刷钻”、“刷好评”等销售状况、用户评价的虚假或引人误解行为特别列明。刷单行为本质上属于虚假交易,新法针对两类虚假交易结构作出了禁止性规定:一种是经营者对商品的性能、功能、质量、销售的状况、用户的评价、曾获得的荣誉等,做虚假或引人误解的商业宣传。另外一种是通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或引人误解的商业宣传。前者是禁止经营者自身的行为,后者是禁止他人帮助其他经营者的行为。今后除了对经营者自己产品的虚假宣传外,帮助他人进行刷单、炒信、删除差评、虚构交易、虚假荣誉等行为,也将受到严厉查处。

2、针对虚假宣传行为的处罚力度大大加强。

      新《反不正当竞争法》加大了处罚力度,经营者最高将面临200万元的罚款。

      综上所述,新《反不正当竞争法》修订内容很大程度使得执法机构在认定违法行为时有更为明确的法律依据,并可更为直接地作出处罚决定。同时,于法律层面确定的原则与依据将增强处罚决定的公信力,新的《反不正当竞争法》也大幅加重了行政责任,增加了经营者违法的成本。在新《反不正当竞争法》正式实施后,执法机关在实务中如何适用,我们还将持续关注。

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