“谋取不当利益”辩护词
居福恒律师辩护词
尊敬的朱纪红法官：
本辩护人基本上同意胡律师的观点，也认为检察机关在王万洪身上做了不少工作；使王万洪认识到自已是犯罪嫌疑人，并且也认罪认罚；本律师也同意检察建议中对王万洪属“从犯”应“从宽处理”以及“从轻处罚”的认定。但是，对检察建议中的部分认定有不同的认识，向法官陈述如下：
一， 本案是不是“谋取不当利益”问题。
《起诉书》称：“被告人王万洪作为上海礼孟医疗器械销售中心业务员。为谋取提高礼孟中心代理的LINK(灵克）品牌关节类产品在复旦大学附属金山医院骨科的销售量等不正当利益，在礼孟中心投资人胡杰的授意下，多次给予时任金山医院骨科主任张新潮好处费，共计人民币23万余元。”（见《起诉书》第1页倒数第二行至第2页第4行）。
什么是“不正当利益”？举几个例子：行贿人为了走私而行贿于海关人员;为了生产伪劣产品而行贿于工商局工作人员;明知自己不符合提职条件而行贿领导等，这才是“不正当利益”。
从法律规定讲：“是指根据法律、行政法规及有关政策规定不应当得到的利益，包括非法利益。”具体地说，是违反法律、法规、规章、政策规定，违背公平公正的原则，在经济活动中谋取竟争优势的，才能称“谋取不当利益”。
本案德国的LINK（灵克）骨科关节类产品，是德国进口的品牌产品，各大医院都相继使用。因金山医院是复旦大学的附属中山医院的医院，所以根据中山医院的目录，才使用LINK（灵克）骨科关节类品牌产品。该产品由礼孟中心独家代理，没有同类产品在竟争，而且是礼孟中心根据与金山医院签订的销售合同，收取法律允许的货款，所以不存在为“谋取提高”“销售量”的“不当利益”。因为没有违反法律、法规、规章、政策的规定，没有违背公平公正的原则，且在经济活动中也没有谋取竟争优势的，所以是“正当的利益”。
结合本案的证据，在谈到礼孟中心与金山医院关系时，王万洪交待说：“有一次骨科年会的时候，张新潮跟我说起他看中了LINK（灵克）公司的产品，因为我跟LINK（灵克）公司的人比较熟，我就将张新潮带到了LINK（灵克）公司的展台那里。确认张新潮想用LINK（灵克）公司的产品后，我或者陈培香一起跟胡杰汇报了这个事情，之后礼孟医疗拿下LINK（灵克）产品在金山的代理权。”这就证明：是当时的骨科主任张新潮看中了德国LINK（灵克）公司的骨科关节类耗材产品，想要之后，礼孟中心才拿下LINK（灵克）代理权。所以不能说是不正当竟争行为。
根据张新潮交待说：“金山医院要求所用耗材全部参照复旦大学附属中山医院的目录，所以骨科耗材也参照中山医际目录的大类或品牌。张新潮还陈述礼孟中心取得销售权时：“申请人在0A网上提出使用申请，填写申请表，由骨科主任召集2到3名副主任或主任医师论证讨论，经骨科主任审核同意后，再交医疗装备部、财务科、医保办等科室审核，最终新增耗材是否通过由医院耗材管理委员会决定。”这就证明：礼孟中心代理的德国LINK（灵克）品牌骨科关节耗材，是经过金山医院内部合法程序审核和决定的，与“不正当竟争”和“谋取不正当利益”没有件何关系。
在本案中，如没有相反的证词，就不应把自己合法取得代理权的德国LINK（灵克）品牌骨科关节耗材说成：“谋取不当利益”。
二、本案有“索贿”的事实。
由于社会上存在着不正之风，一些人不给钱就不办事，而且这一问题长期得不到解决，造成为办成这件事，不得不送钱送物。这种现象出现，主要责任在收受方，支付一方尽管有错，却是迫不得已。但不是送钱送物一方已“某取不当利益”，更不能错误地认定是“行贿罪”。
现有证据能证明，本案中的“回扣”和“好处费”，是礼孟中心被迫支付的。例如，礼孟中心的负责人胡杰交待说：“当时我公司拿到LINK（灵克）产品代理后，我委派王万洪到金山医院和张新潮洽谈业务，王万洪回来后跟我回报说，张新潮明确提出如果想要LINK（灵克）牌产品进入金山医院骨科使用，必须要以‘学术研究费’等名义给他好处费。为了能让LINK（灵克）品牌骨关节类产品进入金山医院使用，我就答应了张新潮的这个要求。”
胡杰还交待说：“给张新潮的好处费是我公司代理的LINK（灵克）品牌关节类耗材进入金山医院起，我按照金山医院骨科使用LINK（灵克）品牌关节类耗材的业务量，按照3%的比例测算好将好处费通过公司业务员王万洪给到张新潮。”
在本案中，也都是按开票额的20%作为回扣，由陈培香给骨科的医生；按开票额的3%的好处费，由王万洪给张新潮个人。张新潮和王万洪也对这一事实予以确认。由于本案中有张新潮“索贿”的情节，再加上本案不存在“不正当竟争”和“谋取不正当利益”的客观情况，所以不应认定：“谋取不当利益”。
三、不是王万洪“行贿”。
《起诉书》在“本院认为”部分称：“被告人王万洪为谋取不正当利益，给国家工作人员财物。共计人民币23万元。”（见《起诉书》第3页第4行至第5行）。
这句话给人的印象是，王万洪是“行贿”者。事实上王万洪只是行贿人的传递者。本律师认为，《起诉书》没有说清王万洪在为谁送钱送物。对这一问题，胡杰交待说：“给张新潮的好处费是我公司代理的LINK（灵克）品牌关节类耗材进入金山医院起，我就按照金山医院骨科使用LINK（灵克）品牌关节类耗材的业务量，按照3%的比例测算好将好处费通过公司业务员王万洪给到张新潮，……。”胡杰还交待：“好处费基本上是王万洪送的，有一二次王万洪没有空的时候，我通过陈培香给到张新潮。”由此可见，《起诉书》认定的事实不正确。
如胡杰个人成立的小微企业礼孟中心，不算是企业的话，那就是王万洪替胡杰个人送了钱物，至于有无或者是不是“谋取不正当利益”，王万洪是不知道的；
如小微企业礼孟中心算是企业的话，那就是王万洪就是替小微企业礼孟中心送了钱物，至于有无或者是不是“谋取不正当利益”，王万洪也是不知道的。
总之，王万洪是帮助胡杰个人或者小微企业礼孟中心送了被称为“行贿”的钱物，所以不能说是王万洪个人在“给国家工作人员财物”，不应算“王万洪行贿”，只能说王万洪替胡杰或者小微企业礼孟中心送了钱物。
四、关于王万洪的“罚金”。
本律师查获了“沪金检刑诉[2021]901号《起诉书》的内容。并根据该份《起诉书》对同案人陈培香与王万洪进行了比较：
同一个单位的业务员，同样在替胡杰送钱物。王万洪代胡杰送了23万元；陈培香代胡杰送了357余万元。
王万洪代表一个单位，即礼孟中心，送一位主任张新潮；陈培香代表上海精钻医疗器械有限公司送二位主任尹望平和张新潮90万余元，还代表礼孟中心送尹望平和张新潮二位主任220万余元。此外，陈培香还代表善杰商行送尹望平和张新潮二位主任47万元。这还不包括与许孝芳等人共同被认定的240余万元。一个只为一位主任送钱物；一个代表多家单位送了二位主任钱送物；一个是23万元，一个已超过了357万元。
俩人都是“认罪认罚”；俩人都被认定起“次要作用”，都是“从犯”，都是“从宽处理”和“从轻处罚”。但是：陈培香的检察院量刑建议是：罚金5万元；王万洪的检察院量刑建议是：罚金10万元。
这是不是在量刑建议上存在不公？希望法官能主意到这一情况。
综上，尊敬的朱纪红法官，辩护人希望法院能本着实事求是的精神，综合考量以上事实，能正确适用法律。因为最后能依法判决的是法院，请给王万洪一次机会，或者不再处罚，或者从轻处罚。
谢谢！
辩护人：居福恒 律师
二O二一年十一月三十日
